재소금지와 새로운 권리보호이익

0 당사자 행위에 의한 종료- 소취하

265조. 1항 소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. 2항 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. 3항 소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 

소위 취하는 원고가 제기한 소의 전부나 일부를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위이다. 

- 소취하의 방법. 소취하서의 제출은 원고 피고 제3자라도 상관이 없다. 민사소송법 266조는 소의 취하는 서면으로 하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 그 제출인이나 제출방법을 따로 규정하는 바가 없고, 상대방이나 제3자에 의한 제출을 불허하는 규정도 찾아볼 수 없다. 그러므로 반드시 취하권자나 그 포괄승계인만이 이를 제출해야 하는 것으로 볼 수는 없고, 제3자에 의한 제출도 허용되며, 상대방에게 소취하서를 교부하여 그로 하여금 제출하게 하는 것도 상관없다. 

0 재소의 금지

- 본안에 관한 종국판결이 있은 뒤에는 이미 취하한 소와 같은 소를 제기하지 못한다(267조 2항). 법원의 종국판결에 대한 농락을 방지하는 것이 취지이다. 소취하 간주의 경우에는 적용되지 않는다. 

- 재소금지 요건 : 당사자 동일, 소송물 동일, 본안의 종국판결 뒤의 소취하, 권리보호이익 동일

 0 당사자동일

 특정승계인의 포함 여부(동일당사자이지만, 새로운 권리보호익이 있어 소는 적법). 판례는 공유자 중 1인이 자기지분을 다른 공유자에게 양도하고 소를 취하한 사안에서 "원고 갑(양수인)으로서는 자신의 권리를 보호하기 위해 양도받은 공유지분에 기하여 다시 소를 제기할 필요도 있어, 원고 갑의 추가된 점포명도청구는 반소피고 을(양도인)이 취하한 전소와는 권리보호의 이익을 달리하여 재소금지 원칙에 위배되지 않는다고 봐야 할 것"이라고 하여 특정승계인을 포함하면서도 새로운 권리보호이익을 인정하여 재소금지에 저촉되지 아니한다고 한다. 

제3자 소송담당. 소를 취하한 자가 선정당사자일 때 선정자도 재소금지 효력을 받는데, 채권자대위소송에서 채권자와 채무자가 재소금지의 효력을 받는 동일한 당사자인지 문제되는데, 판례는 "채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상 그 종국판결 선고 후 소가 취하된 때에는 피대위자도 위 대위소송과 동일한 소를 제기할 수 없다"고 한다. 

 0 소송물의 동일

1심에서 부정경쟁행위를 원인으로 청구했던 손해배상청구 등을 항소심에서 철회한 후 같은 행위를 원인으로 1심에서 청구하지 않았떤 기간에 해당하는 손해배상청구 등을 하는 것은 재소금지에 해당하지 않는다. 

먼저 제기된 소송의 1심에서 상계항변을 제출하여 1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계항변을 철회했더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 민사소송법 267조2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로, 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다(2022년 판례. 1심에서 상계항변을 항소심에서 철회한 후, 자동채권 소송을 별도로 제기한 경우에는 재소금지에 걸리지 않는다는 것을 밝힌 최최의 판시).

선결문제와 재소금지(긍정설). 대학교수가 면직처분무효확인의 소 제기해 패소하고 항소심에서 소 취하한 후, 면직처분이 당연 무효임을 전제로 면직 이후의 봉급액지급을 구한 사안에서, 판례는 "당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 동일한 소라고 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물을 다르지만 본안의 종국판결 후에 전소를 취하한 자는 전소의 목적이었던 권리 내지 법률관계의 존부에 대해서는 다시 법원의 판단을 구할 수 없는 관계상, 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대해서도 동일한 소로서 판결을 구할 수는 없다고 풀이함이 상당하다"고 했다.

 원금 지급 청구의 소를 제기했다가 취하한 후 동일 원금에 대한 이자청구의 소를 제기한 것은 선결적 법률관계에 해당하여 재소금지 제한을 받는다. 

0 본안에 대한 종국판결 후의 소취하

소각하 판결 즉 소송판결 후의 소취하는 이에 해당하지 않는다. 

재소금지와 항소심에서 소의 교환적 변경과의 관계. 판례는 청구의 교환적 변경에 대한 결합설의 입장에서 "소의 교환적 변경은 신 청구의 추가적 병합과 구 청구의 취하의 결합형태로 볼 것이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 구 청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구 청구로 교환적 변경을 한 경우에는, 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다"고 한다. 따라서 판례는 "소의 변경이 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 여부는 기본적으로 당사자의 의사해석에 의할 것이므로, 당사자가 구 청구를 취하한다는 명백한 표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등으로 그 변경형태가 불분명한 경우에는 사실심 법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 교환적인지 추가적인지를 석명할 의무가 있다"고 한다. 

2중의 소가 제기된 경우 1심 종국판결 후에 취하한 후소와 전소와의 관계. 중복소송의 경우, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기할 수 없다는 법리에 의해 후소의 본안에 대한 판결이 있은 후 그 후소를 취하한 자는 전소를 유지할 수 없다 할 것이다. (재소금지는 소송요건이며, 소송요건은 변론종결 시까지 판단하므로)

화해권고결정과 재소금지. 화해권고결정에 '원고는 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다'는 화해조항이 있고, 이러한 화해권고결정에 대해 양 당사자가 이의하지 않아 확정되었다면, 화해권고결정의 확정으로 당사자 사이에 소를 취하한다는 내용의 소송상 합의를 하였다고 볼 수 있다. 따라서 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 이러한 화해권고결정이 확정되어 소송이 종결된 경우에는, 소취하한 경우와 마찬가지로 민사소송법 267조2항의 규정에 따라 같은 소를 제기하지 못한다(2021년 최초 판시)

ㅇ 권리보호이익의 동일 - 부당한 소권박탈을 막기 위한 취지

전소와 권리보호이익을 달리하는 경우에는 소권이 부당하게 박탈되지 않게 하기 위하여 재소금지 원칙을 적용받지 않는다. 판례는 "민사소송법 267조2항은 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다고 규정하고 있는데, 이는 소취하로 인해 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의해 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후에 소를 취하한 자라 할지라도, 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다"고 한다. 

판례는 ①전소 취하의 전제조건인 약정사항을 지키지 아니함으로써 위 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 발생한 경우, ②소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 승소판결을 받은 뒤에 항소심에서 토지거래허가를 받지 않은 것이 문제되자 소를 취하하였는데 그 뒤 토지거래허가를 받고 다시 소를 제기한 경우, ③피고가 소유권의 침해를 중지하여 소를 취하했는데 다시 침해하는 경우에는 당사자와 소송물이 동일해도 소의 제기를 필료로 하는 사정이 같지 아니하여 권리보호이익이 다르므로 재소금지의 적용이 없다고 한다. 

갑 주식회사가 을 등에 대해 가지는 정산금 채권에 대해 갑의 채권자 병이 채권압류 및 추심명령을 받아 을 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기했다가 항소심에서 소를 취하했는데, 그 후 갑의 다른 채권자 정이 위 정산금 채권에 대해 다시 채권압류 및 추심명령을 받아 을 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기하면, 새로운 권리보호이익이 발생한 것으로 볼 수 있어 재소금지 규정에 반하지 않는다(2021년 최초 판시). 

0 소취하에 대한 다툼(기일지정신청)

당사자는 별소로 소취하무효확인을 구할 수 없고, 당해 소송 내에서 기일지정신청을 해야 한다(규칙 67조). 기일지정신청이 있는 때에는 법원은 반드시 변론을 열어 신청사유에 관해 심리해야 하고, 그 결과 법원이 신청이 이유없다고 인정하는 경우에는 판결로 소송의 종료를 선언해야 하고, 신청이 이유있다고 인정되면 취하 당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 계속하여 진행하고 중간판결 또는 종국판결에 그 판단을 표시하면 된다.