가등기에 기한 본등기를 금지하는 처분금지가처분등기는 가능할까

0 가처분등기

부동산의 처분금지가처분이란 계쟁물에 대한 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는 때에 그 집행을 보전하기 위한 처분이며, 이를 공시하는 등기가 가처분등기이다.

0 가처분의 목적물

- 공유지분에 대한 가처분결정 및 그에 따른 등기는 가능하다. 그러나 1필지 부동산 중 특정 일부분에 대한 등기는 할 수 없으므로, 부동산의 특정 일부에 대한 가처분의 경우에는 채권자가 가처분결정을 대위원인으로 해서 분필등기를 한 다음에 가처분등기를 할 수 있다. 

 - 상속등기를 하지 않은 부동산의 경우. 상속등기를 하지 않은 부동산에 대해 상속인을 상대로 한 가처분결정이 있다면, 먼저 대위에 의해 상속등기를 해서 등기의무자 표시가 등기부촤 부합하도록 해야 한다. 다만, 가처분권리자의 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전 설정의 등기청구권을 보전하기 위해 상속인들을 상대로 처분금지가처분신청을 하여 집행법원이 이를 인용하고, 피상속인 명의의 부동산에 관하여 상속관계를 표시하여(등기의무자를 망000의 상속인 000으로 표시) 가처분등기를 촉탁한 경우에는 상속등기를 거침이 없이 가처분등기를 할 수 있다. 

 - 가등기에 기한 본등기를 금지하는 내용의 가처분등기가 가능한지 여부. 가등기상의 권리 자체의 처분을 금지하는 가처분은 등기사항이라고 할 것이나, 가등기에 기한 본등기를 금지하는 내용의 가처분은 가등기상의 권리 자체의 처분을 제한하는 것이 아니므로, 본등기를 금지하는 내용의 가처분등기는 수리하여서는 안 된다. 

 - 허무인 명의의 등기가 마쳐진 부동산. 진정한 소유자는 말소등기청구권을 보전하기 위해 실제 등기신청을 한 사람을 상대로 가처분등기를 촉탁할 수 있고 등기할 수 있다. 따라서 가처분결정의 채무자와 등기기록상의 등기의무자가 불일치해도 등기관은 가처분등기촉탁을 수리해야 한다. 

 0 가처분등기절차

  - 등기사항. 가처분사건의 사건번호, 사건명, 결정법원, 피보전권리를 기록하되, 채권자가 다수이면 채권자 전부를 기록한다. 소유권에 대한 가처분은 주등기로 하고, 소유권 외 권리 및 가등기에 대한 가처분은 부기등기로 해당구에 기록한다. 

 - 촉탁절차. 법원사무관 등이 촉탁하고, 피보전권리를 촉탁정보의 내용으로 등기소에 제공한다. 예컨대, "피보전권리 소유권이전등기청구권" "피보전권리 소유권말소등기청구권" 과 같이 표시한다. 등기청구권의 원인은 촉탁정보의 내용으로 제공하지 않는다.

  0 가처분등기의 효력

- 상대적 효력. 가처분등기가 마쳐지면 채무자 및 제3채무자에 대해 구속력을 갖는다. 이는 그 등기 후에 채무자가 가처분 내용에 위배하여 제3자에게 목적 부동산에 관해 양도, 담보권설정 등의 처분행위를 한 경우에 채권자가 그 처분행위의 효력을 부정해 무효로 할 수 있다. 

- 가처분 위반행위 효력 부정. 가처분채권자가 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있는 시기는 본안소송에서 승소판결이 확정되거나 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생한 때이다. 

 - 처분금지의 효력 범위. 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생기므로, 피보전권리의 한도에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있다. 소이등청구권을 피보전권리로 가처분등기를 했다면, 가등기 후에 행해진 소유권이전행위는 무효가 된다. 저당권설정등기청구권을 피보전권리로 했다면, 가처분등기 후에 마쳐진 소유권이전행위는 무효로 되지 않고 단지 저당권의 제한이 있는 채로 제3취득자에게 소유권이 넘어간다. 

 0 가처분등기의 말소

집행법원의 말소촉탁으로 말소하는 것이 원칙이다. 법원의 말소등기촉탁 외의 사유로 가처분등기를 말소한 때에는 가압류등기를 말소할 경우와 같이 그 뜻을 집행법원에 통지해야 한다. 

 

0 소유권에 관한 가처분등기 후 제3자의 권리가 등기된 경우의 피보전권리의 등기절차

 1) 신청정보의 내용

  가처분채권자가 본안 승소판결에 따라 가처분등기 이후의 등기의 말소를 신청하는 경우에는, 규칙 43조의 일반적인 신청정보 외에, 등기원인을 '가처분에 의한 실효'로 제공하나(규칙 154조), 그 연월일은 신청정보의 내용으로 제공할 필요가 없다. 

 2) 가처분권리자가 본안소송에서 승소해 소이등을 신청하는 경우

  - 말소신청을 할 수 있는 등기. 가처분등기 후에 마쳐진 가처분채권자의 권리를 침해하는 제3자 명의의 등기는 가처분채권자가 단독으로 말소신청을 할 수 있다(법 94조 1항, 규칙 152조 1항)

  가처분등기가 마쳐진 후에 가처분의 피보전권리를 양수한 양수인은 가처분의 효력을 원용할 수 있다. 갑과 소유권이전계약을 체결한 을이 반대급부의 이행이 완료되기 전에 병과 계약당사자 지위를 이전하는 계약을 체결한 때에는, 병은 갑과 동동신청 또는 갑을 상대로 소유권이전등기절차를 이행하라는 승소확정판결을 받아 단독으로 소이등을 신청할 수 있는 바, 이 경우에 을 명의의 가처분등기가 경료되었다면 병은 그 피보전권리의 승계인임을 소명하여 소이등신청과 함께 가처분등기 후에 경료된 제3자 명의의 가등기, 가압류등기, 처분금지가처분등기 등에 대한 말소등기를 신청할 수 있다.  

 등기관이 가처분채권자의 신청에 따라 가처분등기 후의 등기를 말소했다면, 지체없이 그 사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지해야 한다(법 94조 3항).

 - 말소신청을 할 수 없는 등기. 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기, 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기, 가처분채권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기(규칙 152조 1항 단서) 등은 말소신청 할 수 없다. 한편, 가처분등기에 우선하는 저당권 또는 압류에 기한 경매절차에 따른 매각을 원인으로 하여 이뤄진 제3자 명의의 소유권이전등기를 말소신청할 수 없다. 이 경우에 가처분채권자 앞으로의 소유권이전등기촉탁도 각하하는데, 가처분등기는 매각절차에 따라 이미 소멸한 것이기 때문이다.  

 - 가처분등기 이후 몰수보전등기가 마쳐진 경우. 처분금지가처분등기 후에 몰수보전등기가 경료되고 가처분권리자가 본안에서 승소하여 그 승소판결에 의한 등기를 신청하는 경우, 몰수보전등기는 가처분채권자의 신청에 의해 말소해서는 아니된다.  

 - 당 가처분등기의 말소. 등기관이 가처분등기 후의 등기를 말소할 때에는 직권으로 그 가처분등기를 말소해야 한다. 가처분등기 이후의 등기가 없는 상태에서 가처분채무자를 등기의무자로 해서 소이등만을 할 때에도 마찬가지다(규칙 94조 2항).

3) 가처분권자가 승소하여 소유권이전등기의 말소등기를 하는 경우

 - 말소신청을 할 수 있는 등기. 가처분채무자를 등기의무자로 해서 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우에는, 동시에 가처분등기 이후에 마쳐진 가처분채권자의 권리를 침해하는 제3자 명의의 등기는 가처분권자가 단독으로 말소신청을 할 수 있다(법 94조 1항, 규칙 152조 1항). 

 - 말소신청을 할 수 없는 등기. 가처분등기 이후의 등기라도, 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기, 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기, 가처분채권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기 등은 말소신청할 수 없다(규칙 152조 1항 단서).

 - 소유권이전등기말소를 신청하는 방법. 규칙 152조 1항 단서 각 호(가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기, 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기, 가처분채권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기)의 권리자의 승낙이나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로 제공해야 한다(규칙 152조 2항). 

 - 당 가처분등기의 말소. 등기관이 직권으로 당 가처분등기로 말소해야 한다. 

4) 가처분권리자가 승소판결에 의하지 아니하고 가처분채무자와 공동으로 가처분에 기한 소이등 또는 소이등말소를 신청하는 경우

 그 소유권이전등기가 가처분에 기한 것이라는 소명자료를 첨부정보로 등기소에 제공하여, 그 가처분등기 이후에 마쳐진 제3자 명의이 등기의 말소등기를 신청할 수 있다. 여기서 가처분에 기한 것이라는 소명자료란, 그 소이등이 그 가처분의 피보전권리를 실현하는 내용의 소유권이전등기임을 소명하는 자료를 의미하는 것으로, 예컨대 그러한 사실이 나타나는 '가처분신청서 사본' 등이 해당할 수 있으나, 가처분등기 후에 작성된 원인증서는 위 소명자료에 해당하지 않기 때문에 '채무자가 그 가처분결정에 기한 소유권이전등기임을 확인하는 내용의 정보'는 위 가처분에 기한 것이라는 소명자료에 해당하지 않는다. 

 

0 소유권 외의 권리에 관한 가처분등기 후에 제3자의 권리가 등기된 경우에 있어서 피보전권리의 등기절차

1) 처분금지가처분에 기한 소유권 외의 권리의 설정등기

  등기관이 가처분채권자의 승소판결에 따라 가처분채권자 명의의 소유권 외의 권리설정등기를 할 때에는, 그 등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻을 기록하여야 한다(법 95조). 그 방법은 등기의 목적 아래에 '0년 0월 0일 접수 제000호 가처분에 기함'이라고 기록한다. 

 2) 가처분등기 후에 마쳐진 제3자 명의의 등기말소 

  - 피보전권리가 용익물권과 임차권설정등기청구권인 경우. 가처분채권자가 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기를 신청할 때에는 동일한 부분에 그 가처분 등기 후에 마쳐진 제3자 명의의 지상권, 전세권, 지역권 또는 임차권의 설정등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다(규칙 153조 1항). 양립이 불가능하여 피보전권리에 저촉되기 때문이다. 

 가처분등기 후에 마쳐진 부동산의 사용 수익을 목적으로 하는 소유권 외의 권리가 아닌 제3자 명의의 등기(소이등, 가등기, 가압류, 체납처분에 의한 압류등기, 처분금지가처분등기, 저당권 등)는 양립이 가능하므로 말소하지 아니한다. 

 대항력 있는 주택임차권등기 또는 주택임차권설정등기 및 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기가 마쳐진 경우에는 가처분에 기한 설정등기를 신청하려면 먼저 대항력 있는 주택임차권등기 또는 주택임차권설정등기 등의 말소등기 절차를 선행해야 한다. 

 당 가처분등기의 말소. 가처분등기 후의 등기를 말소할 때에는 등기관은 직권으로 당 가처분등기로 말소한다. 

- 피보전권리가 저당권설정등기청구권인 경우. 그 저당권설정등기를 신청하는 경우에는 그 가처분등기 후에 마쳐진 제3자 명의의등기라 해도 그 말소를 신청할 수 없다(규칙 153조 2항). 저당권설정등기를 할 때에는 등기관은 당 가처분등기를 직권 말소한다(법 94조 2항).