1심 독당참가 각하-원고 기각 --> 원고만 항소 --> 각하된 독당참가의 운명은?

0 제3자 소송참가 - 독립당사자참가

79조. 1항. 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자는 당사자의 양쪽 또는 한 쪽을 상대방으로 하여 당사자자로서 소송에 참가할 수 있다. 2항. 1항의 경우에는 67조 및 72조의 규정을 준용한다. 

3면 소송설과 3개 소송병합설이 있다. 판례는 3면 소송설인데, 본소 취하 시에는 잔존하는 소송이 공동소송이 된다고 한다. 

독립당사자참가는 당사자 참가이므로 보조참가와 구별되고, 독립한 지위에서 참가하는 것이므로 종전 당사자의 일방과 연합관계인 공동소송참가(83조)와 구별된다.

0 독립당사자참가의 요건

 1) 다른 사람 사이의 소송이 계속 중일 것

항소심에서도 할 수 있다. 독립당사자참가는 그 실질이 신소제기의 실질을 가지므로 법률심이 상고심에서는 참가할 수 없

2) 참가이유가 적법할 것(권리주장참가, 사행방지참가) 

- 권리주장참가의 경우. 제3자가 소송목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하는 경우이다. 원고가 건물의 증축부분의 소유권에 터잡아 명도를 구하는 소송에서 참가인이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 한 경우, 주장 자체에 의해서는 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다고 할 것이므로, 비록 본안에 들어가 심리한 결과 증축부분이 기존건물에 부합해 원고의 소유로 되었고 참가인의 소유로 된 것이 아니라고 판단되더라도 이는 참가인의 청구가 이유없는 사유가 될 뿐, 참가신청이 부적법한 것은 아니므로 이를 각하해서는 안 된다. 

본소청구과 참가인의 주장 자체에서 양립하지 않는 관계에 있으면 그것만으로 참가가 허용된다. 다만, 이중매매 경우가 문제된다. 판례는 참가인의 주장 자체로 보아 참가인이 피고에 대해서는 승소할 수 있다고 해도 원고에게는 승소할 수 없는 경우에는 당사자 참가로서의 참가요건을 구비하지 못한 것이라고 하면서 전형적인 이중매매 사안에서는 일관해서 권리주장 참가를 부정하고 있다. 다만, 원고와 참가인이 서로 자기가 피고에 대한 진정한 명의신탁자라로 주장하여 명의신탁 해지를 이유로 소유권이전등기를 청구한 사안과 원고와 참가인이 같은 점유사실에 기해 시효취득을 주장하면서 참가인이 원고에게 단지를 위탁했을 뿐이라고 주장한 사안 등에서는 비록 채권적 청구권을 주장하는 것이지만 어느 한쪽의 청구권이 인정되면 다른 한 쪽의 청구권은 인정될 수 없는 것으로서 각 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있어 독립당사자참가신청은 적법하다고 했다. 

- 사해방지참가의 경우. 판례는 권리주장참가에 패소해도 사해방지참가를 할 수 있으며, 청구가 본소청구와 양립이 가능해도 된다고 한다. 

갑이 을을 상대로 근저당권설정등기의 불법말소를 이유로 그 회복등기를 구하는 소를 제기한 경우, 후순위 근저당권자인 병은 갑과 을이 당해 소송을 통해 자신을 해할 의사 즉 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 자신의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정된다면 갑을을 상대로 근저당권부존재확인을 구하는 독립당사자참가를 할 수 있다. 

원고의 피고에 대한 청구의 원인행위가 사해행위라는 이유로 원고에 대해 사해행위취소를 청구하면서 독립당사자참가신청을 하는 경우, 독립당사자참가인의 청구가 그대로 받아들여진다고 해도 원고와 피고 사이의 법률관계에는 아무런 영향이 없고 따라서 그러한 참가신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없으므로 부적법하다. 

3) 참가취지 - 쌍면참가 또는 편면참가 모두 가능하다.

4) 소의 병합요건을 갖출 것(절차 공통, 관할 공통)

5) 일반적인 소송요건을 갖출 것

 

0 독립당사자참가의 절차

1) 참가신청

  참가신청은 보조참가의 경우에 준한다(72조). 참가신청은 보조참가와 달리 신소제기의 실질이므로 소액사건을 제외하고 반드시 서면에 의할 것을 필요로 한다(248조). 

 

0 독립당사자참가소송의 심판

- 독립당사자참가는 분쟁을 일거에 모순없이 하려는 소송형태이므로, 필수적 공동소송에 관한 67조 규정을 준용한다. 

- 판결에 대한 상소. 판례는 "독립당사자 참가신청이 있으면 반드시 각 그 청구 전부에 대해 1개의 판결로서 동시에 재판하지 않으면 아니 되고, 일부판결이나 추가판결은 허용되지 않으며, 독립당사자참가인의 청구와 원고의 청구가 모두 기각되고 원고만이 항소한 경우에 1심 판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관해 이심의 효력이 생기는 것이므로 독립당사자참가인도 항소심에서의 당사자라고 할 것이다"고 했다(전부 이심).  다만, 1심 판결에서 참가인의 독립당사자참가신청을 각하하고 원고의 청구를 기각한데 대해 참가인은 항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하였고, 원고만이 항소한 경우, 독립당사자참가신청을 각하한 부분은 원고의 항소에도 불구하고 피고에 대한 본소청구와는 별도로 이미 확정되었다 할 것이다(독립당사자참가가 부적법하므로, 부적법한 소가 이심될 수는 없다). 

 상소하지 않은 자의 상소심에서의 지위이다(심비취지)

상소심의 심판 범위(불이익변경금지원칙의 예외). 독당참가소송의 경우에 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소 취지에 나타난 불복범위에 한정하되, 세 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 심판의 범위를 판단해야 하고, 이에 따라 항소심에서 심리 판단을 거쳐 결론을 내림에 있어 합일확정을 위해 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 1심 판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수 없다. 

 다만, 원소 승소의 판결에 대해 참가인만이 상소를 했음에도 상소심에서 원고의 피고에 대한 청구인용 부분을 원고에게 불리하게 변경할 수 있는 것은 참가인의 참가신청이 적법하고 합일확적의 요청상 필요한 경우에 한한다고 할 것이다. 

 

0 단일소송 또는 공동소송으로 환원(독립당사자참가소송의 붕괴)

- 본소의 취하 각하. 원고는 참가 후에도 본소를 취하할 수 있고, 법원은 본소가 부적법하면 각하할 수 있는데, 이 경우에 독립당사자참가소송은 참가인이 원고와 피고 양쪽을 상대로 한 공동소송으로 변한다고 하는 것이 판례이다. 즉 독립당사사참가소송에서 본소가 적법하게 취하된 경우에는 삼면소송관계를 소멸하고, 그 후부터는 당사자참가인이 원피고들에 대한 청구가 일반 공동소송으로 남아 있게 된다. 

- 참가인은 소의 취하게 준해 참가신청을 취하할 수 있고, 본소 원고나 피고가 본안에 관하여 응소한 경우에는 양쪽의 동의를 필요로 한다. 1심 판결에서 참가인의 독립당사자참가신청을 각하하고 원고를 청구를 기각한데 대해, 참가인은 항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하였고, 원고만이 항소한 경우에 위 독립당사자참가신청을 각하한 부분은 원고의 항소에도 불구하고 피고에 대한 본소청구와는 별도로 이미 확정되었다 할 것이다.

- 소송탈퇴. 80조. 79조 규정에 따라 자기의 권리를 주장하기 위해 소송에 참가한 사람이 있는 경우 그가 참가하기 전의 원고나 피고는 상대방의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴할 수 있다. 다만, 판결은 탈퇴한 당사자에 대해서도 그 효력이 미친다.