공보참이 있는 경우에 피참가인은 재심의 소를 취하할 수 있을까?

0 제3자 소송참가 - 공동소송적 보조참가

78조. 재판의 효력이 참가인에게도 미치는 경우에는 그 참가인과 피참가인에 대하여 67조 및 69조를 준용한다. 

 - 단순한 법률상 이해관계가 아니라 재판의 효력이 미치는 제3자가 보조참가하는 경우를 말한다. 공동소송적보조참가로 취급할 것인자는 당사자의 신청방식에 구애됨이 없이 법원이 법령 해석에 의해 결정할 것이다. 

 제3자 소송담당의 경우에 소송담당자가 받은 판결의 기판력은 권리귀속주체에게 미치므로 권리귀속주체가 보조참가하면 공동소송적 보조참가가 된다. 파산재단에 관한 소송에서 파산관재인인 소송담당자이고, 파산관재인이 받은 판결의 기판력은 파산자에게 미치므로 당사자적격이 없는 파산자가 참가하는 경우를 들 수 있다. 

회사관계소송, 가사소송, 행정소송 등 재판의 효력이 일반 제3자에게도 미치는 경우에, 그 제3자는 당사자 적격이 없어서 피고가 될 수 없으므로, 재판의 효력을 받는 공동소송적보조참가로 소송에 참가할 수 있다. 을사 주총에서 A를 이사로 선임했는데, 을사 주주 갑이 을사를 상대로 주총결의취소의 소를 제기한 경우, A가 자신의 지위를 보전하기 위해 회사 측에 보조참가하는 경우에 판례는 "주총결의 취소와 결의무효확인 판결은 대세적 효력이 있으므로, 피고가 될 수있는 자는 그 성질상 회사로 한정된다"고 하여 A의 피고적격을 인정하고 있지 않아 공동소송적 보조참가를 인정한다. 

- 공동소송적 보조참가인의 지위. 당사자 적격을 가지지 아니하는 점에서 보조참가인이지만, 본소송의 판결의 기판력을 받는다는 점에서 실질적으로는 필수적 공동소송인에 가까운 지위를 가진다. 따라서 필수적 공동소송인에 대한 특별규정(67조 및 69조)이 준용된다. 

(공보참과 소의 취하) 공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는데 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 소 취하가 되면 소가 처음부터 계속되지 아니한 것을 간주되므로, 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 수 없다. 따라서 피참가인이 공보참의 동의없이 소를 취하했어도 이는 유효하다, 

(공보참과 재심의 소의 취하) 재심의 소를 취하하는 것은 확정된 종국판결에 대한 불복의 기회를 상실하게 되어 공동소송적 보조참가인에게 불리한 행위이다. 따라서 재심의 소에 공동소송적보조참가인이 참가한 후에는 피참가인이 재심의 소를 취하해도 공보참의 동의가 없는 한 효력이 없다. 

(공보참과 상소의 취하) 공보참은 67조1항 즉 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위해서만 효력을 가진다고 한 규정을 준용하므로, 피참가인의 소송행위는 모두의 이익을 위해서만 효력을 가지고 공보참의 불이익이 되는 것은 효력이 없으므로, 참가인이 상소를 할 경우에 피참가인이 상소취하나 상소포기를 할 수는 없다.