주소보정 안 했다고 항소장 각하 명령 가능할까

0 항소의 제기

항소는 항소장을 제1심 법원에 제출함으로써 한다(397조).

항소인이 제1항의 기간 내에 흠을 보정하지 아니한 때와, 항소기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다(399조 2항).

항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때, 또는 399조 2항에 따라 원심재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때에는 항소심재판장은 명령으로 항소장을 각하해야 한다(402조 2항). 

-(기간 내에 주소보정 안 하면 항소장각하 명령) 항소심에서 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우 항소심재판장은 주소를 보정하도록 명해야 하고, 항소인이 그 기간 내에 피항소인의 주소를 보정하지 아니한 때에는 명령으로 항소장을 각하한다.(2021년 대법원 전합)

 (다른 시도도 안 해보고 주소보정 명하고 항소장 각하 명령한 것을 위법) 다만 판례는 " 소송기록에 나타나 있는 다른 주소로 송달을 시도해보고 그 곳으로도 송달되지 않는 경우에 주소보정을 명했어야 하는데도, 이러한 조치를 쥐하지 않은 채 항소장에 기재된 주소가 불명하며 송달이 되지 않았다는 것만으로 송달불능이라 하여 주소보정을 명한 것은 잘못이므로, 주소보정을 하지 않았다는 이유로 항소장을 각하한 원심명령은 위법하다"고 했다.  

0 항소의 취하

항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다(393조). 소송기록이 원심법원에 있는 때에는 항소의 취하는 원심법원에 하여야 한다(규칙 126조).

(항소기간 내에 취하하고 그 기간 내에 다시 항소) 판례는 "항소의 취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 1심 판결이 확정되나, 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우에는 판결은 확정되지 아니하고 항소기간 내라면 항소인은 다시 항소의 제기가 가능하다"고 한다. 

(항소의 일부 취하 여부) 그리고, 항소의 취하는 항소의 전분에 대해 하여야 하고 항소의 일부 취하는 효력이 없으므로, 병합된 수개의 청구 전부에 대하여 불복한 항소에서 일부 청구에 대한 불복신청을 철회했어도 그것은 단지 불복의 범위를 감축하여 심판의 대상을 변경하는 효과를 가져오는 것에 불과하고, 항소인이 항소심 변론종결시까지 언제든지 서면 또는 구술에 의해 불복의 범위를 다시 확장할 수 있는 이상 항소 자체의 효력에 아무런 영향이 없다. (항소불가분의 원칙, 상대방의 부대항소권의 보장 등을 이유로 일부 취하는 허용되지 않는다. 소취하는 당사자 처분권주의 원칙상 당연히 허용된다)

** 항소취하합의 소송상 취급

당사자 사이에 항소취하의 합의가 있는데도 항소취하서가 제출되지 않는 경우, 상대방은 이를 항변으로 주장할 수있고, 이 경우 항소심법원은 항소의 이익이 없다고 보아 그 항소를 각하함이 원칙이다. (항소취하합의는 사법상 행위이며 항변 사항이다. 소취하합의도 마찬가지. 항변권 발생설)