묵시적 일부청구를 전부승소해 상소이익이 없는 원고는 나머지 청구를 어떻게 받아낼까?

0 상소

재판의 확정 전에 당사자가 상급법원에 대해 그 취소 변경을 구하는 불복신청방법

- 상소의 대상이 되는 재판은 종국재판이다. 판례는 항소심에서의 환송판결(418조) 이송판결은 종국판결로 보아 독립한 상고대상이 되는 것으로 봤다. 

- 항소는 항소장을 1심 법원에 제출함으로써 한다(397조).

 - 상소기간은 항소 상고의 경우에는 판결이 송달된 날로부터 2주일(396조, 425조)이다. 다만, 판결 선고 후에는 송달 전이라도 적법하게 상소를 할 수 있고(396조 1항 단서, 425조), 결정 명령의 경에도 성립 후에는 고지 전이라도 항고제기가 가능하다. 

- 항소권은 포기할 수 있다(394조).

- 항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 1심 법원에, 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 한다. 항소를 한 뒤의 항소권의 포기는 항소취하의 효력도 가진다(395조).

- 판결 선고 전에 소송 외에서 당사자 사이에 상소권 포기계약을 할 수 있다. 포기계약은 사법행위로 항변사항이다. 항소권의 포기는 불이익한 판결에 대해 그 심사 변경을 구할 이익이 있는 항소권자가 법원에 대해 서면으로 그 권리를 포기하는 의사를 표시하는 단독행위이므로, 항소포기의 의사를 표시하는 서면이 법원에 제출되기 전에 그 약정을 해제하기로 다시 합의하고 항소를 제기했다면, 그 합의해제의 효력에 따라 항소는 적법하다고 할 것이다. 

 0 상소의 이익

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대해 유리하게 취소변경을 구하기 위해 하는 것이므로, 승소판결에 대한 불복상소는 허용할 수 없고 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 판단해야 하는 것이어서, 청구가 인용된 바 있다면 비록 그 판결이유에 불만이 있어도 그에 대해서는 상소의 이익이 없다. ----> 원고가 갑에 대해 을을 대위해 소이등말소청구를 하면서 대위소송의 피보전권리의 발생원인을 원고와 을 사이의 매매계약을 주장했으나, 원심이 이를 양도담보약정으로 인정해 원고 승소판결을 선고했다면 상소의 이익이 없으나, 매매를 원인으로 주장햇는데 양도담보약정을 인정한 것은 처분권주의를 위반한 위법이 있어 그에 대해 원고의 상소의 이익이 인정된다. 

- 전부승소한 당사자는 원칙적으로 상소의 이익이 없고, 청구를 변경하거나 청구취지를 확장하기 위해서 상소하는 것도 상소의 이익이 없어 부적법하다. 다만 예외가 있다. 기판력을 받게 되어 후소가 금지되는 경우에는 청구의 변경 또는 청구취지의 확장을 위해 상소하는 것이 허용된다.

예를 들어, 잔부를 유보하지 않고 묵시적 일부청구를 한 경우에, 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것이어서 별소로 나머지 부분에 관하여 다시 청구할 수 없으므로, 일부 청구에 전부승소한 채권자는 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 않는다면 나머지 부분을 소구할 기회를 상실하는 불이익을 입게 된다 할 것이므로, 이런 경우에는 예외적으로 전부승소한 판결에 대해서도 나머지 부분에 대해 청구를 확장하기 위한 항소의 이익을 인정함이 상당하다고 할 것이다.  

또한, 하나의 소송물에 관해 형식상 전부승소한 당사자의 상소이익의 부정은 절대적인 것이라고 할 수도 없는 바, 원고가 재산상 손해에 대해서는 형식상 전부승소했지만 위자료에 대해서는 일부 패소했고, 이에 대해 원고가 원고 패소부분에 불복하는 형식으로 항소를 제기하여 사건 전부가 확정이 차단되고 소송물 전부가 항소심에 계속되게 된 경우에는, 더욱이 불법행위로 인한 손해배상에 있어서 재산산 손해나 위자료는 단일한 원인에 근거한 것인데 편의상 이를 별개의 소송물로 분류하고 있는 것에 지나지 않은 것이므로 이를 실질적으로 파악하여 항소심에서 위자료는 물론이고 재산상 손해에 관해서도 청구 확장을 허용하는 것이 상당하다. 

- 승소한 당사자는 판결이유의 판단에 불만이 있어도 상소의 이익이 없다. 다만 예외적으로 상계항변으로 승소한 피고는 상소의 이익이 있다. 원고의 소구채권 자체의 부존재를 이유로 이유변경이 되어 승소하는 것이 피고에게 더 이익이 되기 때문에 상소의 이익이 있다. 

0 상소의 범위와 심판대상

상소불가분원칙에 따라 상소는 확정차단과 소송물 전부 이심의 효력이 있다. 

상소불가분원칙이 작동해도, 심판범위는 불이익변경금지원칙(415조, 407조)에 의해 불복당사자가 불복한 범위에 제한된다. 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 것은 상소불가분원칙으로 확정이 차단되고 전부 상소심에 이심되기 때문이다.

- 주위적 청구 인용판결의 경우. 피고가 주위적 청구에 대해 항소하면 상소불가분원칙에 따라 주위적 청구와 예비적 청구 모두 항소심으로 이심된다. 항소심 심리 결과, 주위적 청구가 기각되는 것으로 인정될 때, 항소심은 예비적 청구를 심판해야 한다. 항소한 피고의 불이익변경금지원칙에 따라 예비적 청구 심판이 안 되는 것이 아니다. 원고는 주위적 청구가 인정되지 않는 경우에 대비해 예비적 청구를 한 것이므로, 항소심에서 주위적 청구가 기각이라고 판단됐다면 법원은 예비적 청구를 현실적인 심판대상에 올려야 한다.