소 각하 원심판결을 원고만 상소했는데 소는 적법하고 청구 기각 사유가 있는 경우, 항소심의 판결은?

0 항소심의 종국적 재판

(항소장 각하) 항소심은 항소장이 부적식인 경우(402조), 항소기간이 도과한 경우, 항소장이 송달불능인 경우에는 재판장의 명령으로 항소장 각하 명령을 내린다.

 (항소각하) 항소요건에 흠결이 있어 항소가 부적법할 경우에는 항소법원은 판결로써 항소를 각하한다. 부적법한 항소로서 그 흠결을 보정할 수 없을 때에는 변론없이 각하할 수 있다(402조).

(항소기각) 1심판결이 상당하거나 그 이유가 부당하다고 해도 다른 이유로 정당하다고 인정할 때에는 항소기각을 한다(414조). 항소기각판결 시에 원심판결도 확정된다. 다만, 예비적 상계의 항변으로 승소한 피고가 항소를 했을 경우, 항소심에서 상계에 의할 필요없이 청구를 기각할 수 있다면 원판결을 취소하고 다시 청구기각의 선고를 해야 한다. 

(항소의 인용) 항소법원은 1심 판결을 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 취소하여야 한다.

 

0 항소의 인용

1). 원판결을 취소하는 경우, 항소심은 자판이 원칙이다.

1심 판결을 부당하다고 인정한 때(416조), 1심판결의 절차가 법률에 위배된 때(417조)에 원판결을 취소한다. 항소법원이 1심에 갈음하여 종국적 해결의 재판을 하는 경우이다. 항소심은 사실심이므로 자판이 원칙이며, 환송은 예외적이다(418조)

418조. 소가 부적법하다고 각하한 1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 1심 법원에 환송해야 한다. 다만, 1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다. 

2) 불이익변경금지의 원칙

415조(항소를 받아들이는 범위). 1심 판결은 그 불복의 한도 안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다. 

407조(변론의 범위). 변론은 당사자가 1심 판결의 변경을 청구하는 한도 안에서 한다. 

불이익변경금지의 원칙은, 당사자의 상소권을 보장하기 위한 것이며, 당사자처분권주의(203조)가 항소심에서 발현된 것이다.  

(이익 변경의 금지) 항소인이 불복을 신청하지 아니한 패소부분은 설사 부당하다고 인정되어도 항소인에게 유리하게 변경할 수 없다. 따라서 본소와 반소에 관해 모두 패소한 피고가 반소 판결에만 항소한 때에는 설사 본소 판결이 부당해도 이를 심판할 수 없고, 재산상 손해배상청구에 대해서만 항소하고 위자료청구에 대해서는 불복하지 아니한 경우에 1심보다 더 많은 위자료지급을 명할 수 없다. 

(불이익변경금지) 상대방으로부터 항소나 부대항소가 없는 한 항소인에게 더 불리하게 원심판결을 변경할 수 없다. 당사자의 상소권을 보장하기 위한 것이다. 소송물 별로 불이익변경 여부를 판단해야 한다. 판례는 "금전채무불이행의 경우에 발생하는 원본채권과 지연손해금채권은 별개의 소송물이므로, 불이익변경에 해당하는지 여부는 원금과 지연손해금 부분을 따로 비교하여 판단하여야 하는 것이고, 별개의 소송물을 합산한 전체 금액을 기준으로 판단해서는 아니된다"고 했다. 

동시이행의 판결에 있어서는 원고가 그 반대급부를 제공하지 아니하고는 판결에 따른 집행을 할 수 없어 비록 피고의 반대급부이행청구에 관하여 기판력이 생기지 아니하더라도, 반대급부의 내용이 원고에게 불리하게 변경된 경우에는 불이익변경금지 원칙에 반하게 된다.(주문이 아닌 부분에도 불변금이 적용되는 경우)

소각하 원심판결에 대해 원고만이 상소한 경우에 소는 적법하지만 청구가 이유없다고 판단되는 경우, 판례는 "원심이 이와 달리 이 사건 본소를 부적법한 것으로 보아 이를 각하한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 것이다. 다만, 위에서 본 바와 같이 위 교통사고와 관련하여 원고에게 손해배상채무가 있는 이상 그 부존재확인을 구하는 원고의 본소청구는 이유 없고, 원고만이 상고한 이 사건에서 소를 각하한 원심판결을 파기하여 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 할 수는 없으므로, 원심판결을 그대로 유지하지 않을 수 없다"며 상소기각설의 입장이다. 

(상계의 항변) 상계의 항변을 인정하여 청구를 기각한 판결에 대해 원고가 항소한 경우에 상계 이외의 이유로 항소를 기각하는 것은 불이익변경이 된다. 상계에 제공된 반대채권이 소멸하는 이익을 잃게 되기 때문이다. 이 경우에는 이유를 바꿀 수 없어 1심 판결과 똑같은 이유를 달아 항소기각해야 한다. 

그리고 이 때에 피고만이 항소한 경우에 피고 주장의 반대채권이 부존재한다고 하여 피고의 상계항변을 배척하면서 항소기각하는 것도 1심 판결보다 더 불리해져 허용되지 않는다. 

(재심의 경우) 재심은 상소와 유사한 성질을 갖는 것으로, 재심원고에 대해 원래의 확정판결보다 불이익한 판결을 할 수 없다.

(불이익변경금지원칙의 예외)불이익 변경금지 원칙은 처분권주의에 바탕을 두고 있으므로, 법원이 직권으로 조사할 사항에 대해서는 적용되지 않는다. 소송요건의 흠이 인정되는 경우에는 일부 패소의 원고에 의해서 항소가 된 때라도 1심 판결의 전부를 취소하여 소각하나 이송 등의 조치를 취할 수 있다.

공유물분할청구소, 경계확정소 등 성질상 비송사건에 속하는 형식적 형성의 소에는 이 원칙이 적용되지 않는다. 

필수적 공동소송, 독립당사자참가와 예비적 선택적 송동소송의 경우에도 합일확정의 필요를 위해 상소하지 아니한 당사자에게 유리하게 원심판결이 변경되는 경우가 있다.