부대항소 제기된 항소심이 상고심에서 파기환송된 경우, 항소 취하 가능할까?

0 부대항소

403조. 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다. 

부대항소란 피항소인이 상대방의 항소에 의하여 개시된 항소심 절차에 편승해서, 원 판결에 대한 불복을 주장하여 항소심의 심판범위를 자기에게 유리하게 확장시키는 신청을 말한다. 

0 부대항소의 성질

판례는 '항소가 아니므로 항소의 이익이 필요없다'는 비항소설의 입장이다. 판례는 "원고가 전부승소하였기 때문에 원고는 항소하지 아니하고 피고만 항소한 사건에서 청구취지를 확장 변경함으로써 그것이 피고에게 불리하게 된 경우에는 그 한도에서 부대항소를 한 취지로 볼 것이다"고 한다. 

0 부대항소의 방식

405조. 부대항소에는 항소에 관한 규정을 적용한다.

부대항소의 방식은 항소의 경우에 준하지만, 부대항소장을 제출하지 않고 청구취지확장서, 반소장을 제출해도 상대방에게 불리하게 되는 한도에서는 부대항소를 한 것으로 의제된다. 

1심에서 전부승소 한 피항소인이 구청구인 토지인도청구에서 신청구인 토지거래허가절차이행의 청구로 청구의 교환적 변변경을 한 경우에도, 항소인에게 불리한 한도 내에서는 부대항소가 되는 것이므로, 비록 전부승소한 피항소인이라 해도 청구의 변경을 할 수 있는 것이다. 

 갑이 을 상대로 소이등청구를 해서 1심에서 인용 판결을 받았는데, 피고 을이 항소를 했고, 갑은 항소심에서 청구를 '토지거래허가협력이행청구'로 변경한 경우에 이는 부대항소로 간주됨. 이 경우에 을이 항소를 취하하면 항소취하의 대상은 이미 청구의 교환적 변경으로 인해 없어졌으므로 항소취하는 효력이 없음. 항소임은 변경된 청구에 대한 인용 또는 기각의 본안판단을 해야 하고, 갑의 청구가 항소심에서 인용되면 을은 상고를 해야 함.

 ** 항소심에서 청구의 교환적 변경

 신청구 제기, 구청구 취하의 결합설이 인정되므로, 항소심은 신청구에 대한 기각 또는 인용의 판결을 해야 하고, 항소인은 신청구 판결에 대해 불복시에는 상고를 해야 함. 항소 대상이었던 구 청구는 이미 취하됐으므로, 항소인은 항소취하를 할 수 없음. 

 0 부대항소의 효력

(항소심 심판범위의 확장) 부대항소는 그 한도 내에서 심판범위가 확장되어 항소인에게 불리한 판결도 가능하게 되므로, 불이익변경금지원칙이 배제되는 효과가 있다. 판례도 "부대항소란 피항소인의 항소권이 소멸하여 독립하여 항소를 할 수 없게 된 후에도 상대바아이 제기한 항소의 존재를 전제로 이에 부대하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경을 구하는 제도로서, 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의해 불복을 제기한 범위에 의해 제한을 받지 아니한다"고 한다. 

(부대항소의 종속성) 404조는 부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다. 다만, 항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다고 규정한다.

부대항소는 비항소설로 보는 것이 판례이므로, 이에 의하면 부대항소는 항소인의 항소에 편승한 은혜적인 것에 불과할 뿐 독립적인 항소가 아니다. 따라서 비록 상고심에 의해 환송되어 있기는 하지만 파기환송 항소심도 엄연한 항소심이므로, 항소인이 393조 1항에 의해 항소를 취하할 수 있고, 이에 편승한 피항소인의 부대항소도 404조에 의해 그 효력을 상실하게 된다.  

판례는 "항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있는 것으로(393조 1항), 일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 효력을 잃고 그 종국판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지에 상관없이 항소를 취하할 수 있고, 그 때문에 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되어도 이는 그 이익이 본래 상대방의 항소에 의존한 은혜적인 것으로 주된 항소의 취하에 따라 소멸되는 것이어서 어쩔수 없다 할 것이므로, 이미 부대항소가 제기되어 있다고 해도 항소의 취하는 그대로 유효하다"는 입장이다. (어쩔수 없다 판례)