전소가 화해권고결정으로 종료된 경우, 전소 보조참가인은 참가적 효력에 구속되는가?

0 제3자의 소송참가 - 보조참가

71조. 소송결과에 이해관계가 있는 제3자는 한쪽 당사자를 돕기 위해 법원에 계속 중인 소송에 참가할 수 있다. 다만, 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다. 

71조에 의한 보조참가를 할 수 있는 제3자는 소송법상 당사자능력 및 소송능력을 갖춘 자이어야 하므로, 그러한 당사자능력 및 소송능력이 없는 행정청으로서는 민사소송법상의 보조참가를 할 수는 없고, 다만 행정소송법 17조 1항에 의한 소송참가를 할 수 있다.(서울시장 부산대총장은 행정청. 행정청에 불과한 서울특별시장의 보조참가신청을 부적법하다고 한 사안).

0 보조참가의 요건

 1) 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 것

통상공동소송의 경우, 공동소송인 독립의 원칙으로 인해 자기의 공동소송인이나 그 공동소송인의 상대방을 위해 보조참가하는 것은 가능하다. 이 띠의 소송의 계속은 상고심이라도 상관없다. 

2) 소송결과에 대해 이해관계가 있을 것

 판례는 "불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 자는 피해자가 다른 공동불법행위자들을 상대로 제기한 손해배상청ㅇ구소소의 결과에 대해 법률상의 이해관계를 갖는다고 할 것이므로, 위 소송에 원고를 위하여 보조참가를 할 수 있고, 피해자인 원고가 패소판결에 대해 상소를 하지 않더라도 원고의 상소기간 내라면 보조참가와 동시에 상소를 제기할 수도 있다. 

----> 고속도로 사고를 당한 피해자가 현대 하이카와 도로공사를 상대로 각 불법행위 책임을 물은 사안에서, 현대 하이카만이 불법행위 손해배상을 100% 부담하고 도로공사는 면책 판결(청구기각)을 받았는데, 하이카가 공동불법행위자인 도로공공사의 과실비율을 만들기 위해서 피해자를 위한 보조참가 신청과 동시에 피해자를 위해 항소를 함.

보조참가자는 소송결과에 대해 법률상 이해관계가 있어야 한다. 사실상 경제상 또는 감정상 이해관계만으로는 참가할 수 없다. 즉, 이웃 사립대학이 등록금환불청구소송에서 패소하면 같은 사립대학으로서 간접적으로 영향을 받아 등록금제도 운영에 차질이 생긴다는 이유 즉 사실상의 파급효과만으로는 법률상 이해관계가 있다고 할 수 없다. 

그리고, 회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 계속 중에 채무자에 대한 회생절차가 개시되어 관리인이 소송을 수계하고 부인의 소로 변경한 경우, 소송결과가 채무자 재산의 증감에 직접적인 영향을 미치는 등 회생채권자의 법률상 지위에 영향을 미친다고 볼 수 있으므로, 종전에 채권자취소의 소를 제기한 회생채권자는 특별한 사정이 없는 한 소송결과에 이해관계를 갖고 있어 관리인을 돕기 위해 보조참가를 할 수 있다. 

다른 법률상 구제수단이 있어도 보조참가를 하는데 장애가 되지 않는다. 

3) 소송절차를 현저하게 지연시키지 아니할 것

0 보조참가의 절차

 72조. 1항. 참가신청은 참가의 취지와 이유를 밝혀 참가하고자 하는 소송이 계속된 법원에 제기해야 한다. 2항. 서면으로 참가신청을 한 경우에는 법원은 그 서면을 양쪽 당사자에게 송달해야 한다. 3항. 참가신청은 참가인으로서 할 수 있는 소소행위와 동시에 할 수 있다.  

 - 보조참가는 소에 관한 규정이 적용되지 않으므로 참가신청은 서면 또는 말로 할 수 있다. 참가신청은 참가인으로 할 수 있는 소송행위와 동시에 할 수 있다는 의미에 대해 판례는 "피해자인 원고가 패소판결에 대해 상소를 하지 않더라도 원고의 상소기간 내라면 보조참가와 동시에 상소를 제기할 수 있다고"고 한다. 

- 보조참가신청의 취하에 관하여는 소의 취하의 규정(266조)을 유추하여, 보조참가신청의 취하는 소송의 어느 단계에서도 허용된다. 취하 후에도 참가적 효력을 받게 되므로, 신청 취하에 대해 어느 당사자의 동의도 필요하지 않다. 보조참가신청이 취하되어도 참가적 효력의 발생에는 영향이 없으나, 참가신청 각하 결정을 한 때에는 참가적 효력이 미치지 아니한다. 

- 이의신청. 참가신청에 대해서는 피참가인의 상대방은 물론 피참가인 자신도 이의신청을 할 수 있다. 당사자가 참가에 대해 이의를 신청하지 아니한 채 변론하거나 변론준비기일에서 진술하면 이의를 신청할 권리를 잃는다(74조).

- 직권조사. 보조참가의 요건에 대해서는 당사자의 이의신청 유무에 관계없이 법원이 직권으로 조사한다. 

0 보조참가인의 지위

76조. 1항. 참가인은 소송에 관하여 공격 방법 이의 상소 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있다. 다만, 참가할 때의 소송의 진행정도에 따라 할 수 없는 소송행위는 그러하지 아니하다. (독립성. 재심도 가능). 2항. 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 그 참가인의 소송행위는 효력을 가지 아니한다. (종속성)

- 보조참가인의 독립성. 보조참가인은 대리인이 아니라 독자적인 소송관여권이 있으므로 기일통지나 송달도 피참가인과 별도로 참가인에게 빠짐없이 행하여야 한다. 즉, 보조참가인의 소송수행권능은 피참가인으로부터 유래된 것이 아니라 독립의 권능이라고 할 것으므로, 피참가인과 별도로 보조참가인에 대해서도 기일의 통지, 소송서류의 송달 등을 행하여야 하고, 보조참가인에게 기일통지서나 출석요구서를 송달하지 않고 변론 기회를 부여하지 아니한 채 행한 기일의 진행은 적법한 것으로 볼 수 없다. 

- 보조참가인의 종속성. 보조참가인은 당사자의 승소보조자일 뿐이고 당사자가 아니므로, 제3자로서 증인과 감정인 능력을 가지며 참가인의 사망 등으로 소송절차 중단이 생기지도 아니한다. 

참가인의 상소는 피참가인의 상소기간 내에 한한다. 판례도 "피고 보조참가인이 상고장을 제출한 경우에 피고 보조참가인에 대해 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 상고기간 내의 상고라 해도, 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면, 피고 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후이 것이 되어 피고 보조참가인의 상고는 부적법하다"고 한다. 

다만, 보조참가인의 증거신청행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되지 않고(즉 피참가인이 증거신청행위와 저촉되는 소송행위를 한 바 없고), 그 증거들이 적법한 증거조사절차를 거쳐 법원에 현출되었다면, 법원이 이들 증거에 터잡아 피참가인에게 불이익한 사실을 인정했다고 하여 그것이 민사소송법 76조 2항에 위배된다고 할 수 없다. 

76조 2항의 경우, 피참가인들의 소송행위와 보조참가인의 소송행위가 서로 어긋나는 경우에는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하므로, 피참가인은 참가인의 행위와 어긋나는 행위를 할 수 있고, 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다. 

민소법 76조2항이 규정하는 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우라 함은, 참가인의 소송행위가 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우를 말하고, 소극적으로만 피참가인의 행위와 불일치하는 때에는 해당하지 않는 것인 바, 피참가인인 피고가 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하여 민소법 150조에 의해 그 사실을 자백한 것으로 보게 될 경우라도 참가인이 보조참가를 신청하면서 그 사실에 대해 다투는 것은, 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우라 할 수 없어 그 소송행위의 효력이 없다고 할 수 없다. 

보조참가인의 재심청구와 피참가인의 사망. 보조참가인은 참가 할 때의 소송 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 행위는 할 수 없다(법 76조 1항 단서). 공동소송적 보조참가인도 원래 당사자가 아니라 보조참가인이므로 통상의 보조참가인과 마찬가지이다. 판결 확정 후 재심사유가 있을 때에는 보조참가인이 피참가인을 보조하기 위해 보조참가신청과 동시에 재심의 소를 제기할 수 있다. 그러나 보조참가인의 재심청구 당시에 피참가인인 재심청구인이 이미 사망하여 당사자능력이 없다면, 이를 허용하는 규정 등이 없는 한, 보조참가인의 재심청구는 허용되지 않는다. 

0 보조참가인의 행위

보조참가인은 원칙적으로 모든 소송행위를 할 수 있다. 사실을 주장하거나 다툴 수 있고, 증거신청, 상소제기, 이의신청, 재심청구 등 제한이 없는 것이 원칙이다. 

참가인이 할 수 없는 행위. 소송진행의 정도에 따라 피참가인도 할 수 없는 행위, 피참가인의 행위와 어긋나는 행위, 피참가인에게 불이익한 행위, 소의 변경이나 반소, 중간확인의 소 등의 제기 등은 할 수 없다. 

참가인은 피참가인의 사법상 권리를 행사할 수 없다는 것이 통설이다.

 

0 판결의 보조참가인에 대한 효력

77조. 재판은 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하지 아니하면 참가인에게도 그 효력이 미친다. 

1. 제76조 규정에 따라 참가인이 소송행위를 할 수 없거나, 그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 때

2. 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 때

3. 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의나 과실로 하지 아니한 때

판례는 "보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행했으나 피참가인이 그 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 그 패소판결이 부당하고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 있음에 불과하므로 피참가인과 그 소송상대방 간의 판결의 기판력이 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지는 미치지 아니한다고"고 하여 참가적 효력설 입장이다.

 - 참가적 효력의 범위는, 주관적으로는 피참가자와 참가자에게 미치고, 객관적으로는 주문과 이유(사실인정이나 법률판단)에도 미친다. 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행했으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상(신의칙상) 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치는 이른바 참가적 효력이 인정되다. 다만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미친다. 전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의해 종료된 경우에는 확정판결에서과 같이 법원의 사실상 및 법률상 판단이 이뤄졌다고 볼 수 없으므로, 참가적 효력이 인정되지 아니한다. 

- 참가적 효력의 배제. 참가 당시의 소송정도로 보아 필요한 행위를 유효하게 할 수 없었을 경우(76조 1항), 피참가인의 행위와 저촉되어 효력을 잃은 경우(76조 2항), 피참가인이 참가인의 행위를 방해한 경우(77조), 참가인이 할 수 없는 행위를 피참가인이 고의나 과실로 하지 아니한 경우(77조) 등에는 참가적 효력이 배제된다.