선정당사자 자격 흠을 간과한 판결은 재심이 될까?

0 선정당사자

- 공동의 이해관계에 있는 다수가 공동소송인이 되어 소송을 해야 하는 경우에, 총원을 위하여 소송을 수행할 당사자로 선출된 자를 말한다(법 53조). 신탁관계로서 임의적 소송담당자이다. 

 0 선정당사자 요건

 1) 공동소송을 할 여러 사람이 있을 것

  다수자가 사단을 구성하고 있을 때에는 사단 자체가 당사자가 되므로 선정의 여지가 없다. 그러나 판례는 권리능력 없는 사단도 구성원 전원이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다고 하였으므로, 선정당사자를 인정할 수 있다. 

 2) 공동의 이해관계가 있을 것

  - 원칙. 판례는 "선정당사자를 선정할 수 있는 '공동의 이해관계'라는 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로, 다수자의 권리 의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 공동의 이해관계가 있다고 할 수 없어 선정당사자의 선정을 허용할 것은 아니다"고 한다. 65조 전문의 경우에만 선정당사자 선정할 수 있다는 의미.  

  - 예외(65조 후문인데 선정당사자 선정 인정). 하지만 판례는 위 원칙을 인용하면서 "임차인들이 갑을 임대차계약상의 임대인이라고 주장하면서 갑에서 그 각 보증금의 전부 내지 일부의 반환을 청구하는 경우, 그 사건의 쟁점은 갑이 임대차계약상의 임대인으로서 계약당사자인지 여부에 있으므로, 그 임차인들은 상호간에 공동소송인이 될 관계가 있을 뿐 아니라, 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 경우에 해당함이 분명해, 민소법 53조 소정의 공동의 이해관계가 있어 선정당사자를 선정할 수 있다"고 했다.  

 3) 공동의 이해관계 있는 자 중에서 선정할 것

  공동이해관계 없는 제3자도 선정당사자가 될 수 있다면 변호사대리 원칙공동관계인 이외의 자를 당사자로 선임하는 해위는 무효이다. 

0 선정당사자 선정의 방법

 - 선정자가 자기의 권리이익에 대해 소송수행권을 수여하는 대리권 수여에 유사한 단독소송행위이다. 

 - 심급을 한정한 선정. 선정에 조건을 붙이는 것은 허용되지 않는다. 판례는 "당사자 선정은 총원의 합의로써 장래를 향해 이를 취소 변경할 수 있는 만큼 당초부터 특히 어떠한 심급을 한정하여 당사자인 자격을 보유하게끔 할 목적으로 선정을 하는 것도 허용된다"고 했다. 판례는 "1심에 제출된 선정서에 사건명을 기재한 다음에, '제1심 소송절차에 관하여' 또는 '제1심 소송절차를 수행하게 한다'는 문언이 기재되어 있더라고, 특단의 사정이 없는 한, 그 기재는 사건명 등과 더불어 선정당사자를 선정하는 사건을 특정하기 위한 것으로 봐야 하고, 따라서 그 선정의 효력은 제1심 소송에 한정하는 것이 아니라 소송의 종료에 이르기까지 계속하는 것으로 해석함이 상당하다"고 했다. 특별한 사정이라 함은 '제1심 소송절차만에 관하여'라고 기재하는 경우이다. 

 - 소송 중에 선정당사자를 선정해도 되고, 선정하면 선정자는 당연히 소송에서 탈퇴하고 선정당사자가 지위를 승계한다. 

 0 선정의 효과

  1) 선정당사자의 지위

   - 소송대리인이 아니고, 당사자본인이므로, 소송수행에 있어서 90조2항과 같은 제한은 받지 않는다. 일체의 소송행위를 할 수 있고, 소송행위에 필요한 사법행위도 할 수 있다. 판례는 선정당사자 병이 상대방과 소 취하합의를 한 사안에서 "이는 선정당사자가 할 수 있는 소송수행에 필요한 사법상의 행위에 해당하고, 선정자들에게 동의를 받았는지 여부에 관계없이 선정자 모두에게 미친다고"고 했다. 

 그러나, 선정당사자가 선정자로부터 별도의 수권없이 변호사 보수에 관한 약정을 하였다면 선정자들이 이를 추인하는 등의 특별한 사정이 없는 한 선정자에게 효력이 없다. 변호사와 선정당사자 사이에 체결한 보수약정은 소송위임에 필수적으로 수반되어야 하는 것이 아니므로, 선정당사자가 그 자격에 기한 독자적인 권한으로 행할 수 있는 소송수행에 필요한 사법상 행위라고 할 수 없기 때문이다.   

판례는 가처분신청 절차에서 이뤄진 선정행위의 효력은 그에 기한 제소명령신청 사건에는 미치지만, 가처분결정취소신청 사건에서는 그 선정의 효력이 미치지 아니한다고 한다. 

 - 복수의 선정당사자. 고유필수적 공동소송이 된다. 별개 선정자단에서 선정된 각 선정당사자의 공동소송은 통상공동소송이다.

2) 선정자의 지위

- 선정당사자가 소송중인데 선정자가 소송을 하면 이는 중복된 소제기에 해당해 부적법하다. 

- 판례는 변론능력 없는 선정당사자에게 진술을 금지하고 변호사선임명령을 한 경우, 144조3항을 유추하여 실질적으로 변호사 선임권을 가진 선정자에게 그 취지를 통지해야 하며, 그러한 통지없이 변호사 불선임을 이유로 소각하를 할 수 없다고 했다. 

- 판결의 효력. 선정당사자가 받은 판결은 선정자에게 그 효력이 있다(218조 3항). 선정당사자가 이행 판결을 받았으면 선정자를 위해 또는 선정자에 대해 강제집행을 할 수 잇는데, 이 경우 선정자에 대해 승계집행문을 부여받아야 한다. 

3) 선정당사자의 자격상실

 (상실원인)

63조. 소송절차 진행 중에 법정대리권이 소멸한 경우에는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다. 다만, 법원에 법정대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 그 법정대리인은 56조 2항의 소송행위를 하지 못한다. 2항. 53조의  규정에 따라 당사자를 바꾸는 경우에는 1항의 규정을 준용한다.

선정당사자의 자격은 선정당사자의 사망이나 선정자의 선정 취소에 의해 상실된다.

선정당사자가 본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정되는 등으로 공동의 이해관계가 소멸하는 경우에는 선정당사자는 선정당사자의 자격을 당연히 상실한다고 봐야 한다. 

선정당사자 자격의 상실은 대리권의 소멸처럼 상대방에게 통지를 요하며, 그렇지 않으면 효력이 발생하지 않는다. 선정자의 사망이나 공동의 이해관계의 소멸은 선정당사자 자격에 영향이 없다. 

(소송절차의 중단)

54조. 53조에 따라 선정된 여러 당사자 중에서 죽거나 그 자격을 잃은 사람이 있는 경우에는 다른 당사자가 모두를 위해 소송행위를 한다. 

 237조. 일정한 자격에 의해 자기 이름으로 남을 위해 소송당사자가 된 사람이 그 자격을 잃거나 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 같은 자격을 가진 사람이 소송절차를 수계해야 한다. 2항. 53조 규정에 따라 당사자가 될 사람을 선정한 소송에서 선정된 당사자 모두가 자격을 잃거나 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 당사자를 선정한 사람 또는 새로 당사자로 선정된 사람이 소송절차를 수계해야 한다. 

0 선정당사자가 자격 없을 때의 효과

- 선정당사자 자격의 유무는 당사자적격의 문제로서 소송요건이고 직권조사사항이다.

 - 자격 없을 때 법원은 보정을 명할 수 있다. 추인해도 유효하게 될 수 있다. 보정이나 추인 없으면 판결로 소를 각하한다.

- 선정당사자 자격 흠을 간과한 판결. 확정 전에는 상소로 취소할 수 있으나, 확정 후에는 재심 사유가 안 된다. 원래 정당한 당사자로 될 자인 선정자에게 그 효력이 미치지 아니한다는 점에서 이런 판결은 무효이다. 

 판례는 "다수 사이에 공동소송인이 될 관계에 있지만 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것이 아니어서 공동의 이해관계가 없는 자가 선정당사자로 선정되었음에도 법원이 선정당사자 흠을 간과해 그를 당사자로 한 판결이 확정된 경우, 선정자가 스스로 당해 소송의 공동소송인 중 1인인 선정당사자에게 소송수행권을 수여하는 선정행위를 했다면, 그 선정자로서는 실질적인 소송행위를 할 기회 또는 적법하게 당해 소송에 관여할 기회를 박탈당한 것이 아니므로, 비록 그 선정당사자와의 사이에 공동의 이해관계가 없었다고해도 그러한 사정은 민소법 451조 1항 3호가 정하는 재심사유에 해당하지 않는 것으로 봄이 상당하다. (대리권 흠결 없으므로 재심청구를 기각)