부진정연대채무자들을 상대로 한 예비적 공동소송은 적법한가?

0 예비적 선택적 공동소송

 70조. 1항. 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운에 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 67조 내지 69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기 인낙 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다. 2항. 제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다. 

예비적 공동소송 - 수인의 또는 수인에 대한 청구가 논리상 양립할 수 없는 관계에 있고 어느 것이 인용될 것인가를 쉽게 판정할 수 없는 경우에 공동소송의 형태로 각 청구에 순서를 정하여 심판을 청구하는 경우

선택적 공동소송 - 수인의 또는 수인에 대한 청구가 논리상 양립할 수 없는 관계에 있고 어느 것이 인용될 것인가를 쉽게 판정할 수 없는 경우에 심판의 순서를 정하지 않고 공동소송의 형태로 어느 한 쪽이 택일적으로 인용될 것을 해제조건으로 다른 한 쪽의 심판을 구하는 소송.

- 주위적 원고는 입주대표자회의, 예비적 원고는 구분소유자로 하여 분양사를 상대로 제기한 예비적 공동소송은 적법하다. 

- 갑이 유권대리를 주장하면서 본인 을을 주위적 피고로, 무권대리인 병을 예비적 피고로 하는 예비적 공동소송은 적법하다. 

0 예선공의 요건

 1) 법률상 양립할 수 없는 관계일 것

 - 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수 없는 경우로, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라, 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함한다. 

 - 따라서 부진정연대채무 관계에 있는 경우에는 예비적 공동소송이 부적법하다. 어떤 물건의 직접점유자와 간접점유자가 점유 사용으로 인한 부당이득을 반환해야 할 때, 둘의 부당이득반환의무는 동일한 경제적 목적을 가진 채무로, 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대채무의 관계에 있다. 부진정연대채무 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우, 공동피고에 대한 각 청구는 법률상 양립할 수 없는 것이라고 할 수 없으므로, 그 소송은 민사소송법 70조 1항 규정의 예비적 선택적 공동소송이라고 할 수 없고(통상공동소송이다), 따라서 거기에는 필수적 공동소송에 관한 법 67조는 준용되지 않는다고 할 것이서, 상소로 인한 확정차단의 효력도 상소인과 그 상대방에 대해서만 생기고 다른 공동소송인에 대한 관계에서는 미치지 않는다. ---> 갑이 주위적으로 한국수자원공사에 대해, 예비적으로 국가에 대해 토지 상공의 점유로 인한 부당이득반환청구의 소를 제기하고, 갑이 공사에 대해 항소를 하고 수자원공사와 국가는 항소하지 않은 사안에서, 피고들 사이에는 예비적 공동소송의 관계가 있는 것이 아니므로 상소로 인한 확정차단의 효력은 당사자별로 따로 판단해야 한다.  따라서 갑이 공사에 대해 항소한 부분만 항소심의 심판대상이 되고 국가에 대한 1심 판결은 항소기간 만료일이 지나 분리 확정됐으므로, 국가에 대한 재판은 소송종료선언을 해야 한다. (통상공동소송이니까 상소하지 않은 부분은 원심에 남아 분리 확정됨)

   - 판례는 "법률상 양립할 수 없으면 실체법상 양립할 수 없는 것은 물론 소송법상 양립할 수 없는 경우도 포함한다"며 "피고적격자가 을(아파트대표자회의의 구성원 개인)인지 병(아파트대표자회의)인지 누가 피고적격을 가지는지에 따라 어느 일방에 대한 청구는 부적법해지고 다른 일방에 대한 청구는 적법해질 수 있는 경우, 을을 먼저 피고로 제기한 소송 중에 병을 예비적 피고로 추가하는 것은 적법하다"고 판시했다. 

0 예선공의 심판

 - 심리 측면에서 보면, 주위적 예비적 공동소송인 가운에 일부가 누락된 경우에는 1심 변론종결 시까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 추가하도록 할 수 있고(법 68조 1항 본문), 그 허가결정을 한 때에는 결정정본을 당사자 모두에게 송달해야 하고, 추가할 당사자에게는 소장 부본도 함께 송달해야 한다. 또한, 주위적 예비적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대해 판결해야 한다. 원고가 어느 한 사람을 피고로 지정하여 소를 제기하였다가 다른 사람이 주위적 또는 예비적 피고의 지위에 있다고 주장하면서 그에 대한 청구를 아울러 하는 경우에, 그것이 주위적 예비적 피고는 추가하는 취지라면 법원은 법 68조 1항에 따라 추가해줘야 한다.(해임된 사람이 리스크본부장을 피고로 하여 무효확인의 소를 제기한 후에 중간에 국민은행 법인을 예비적 피고로 추가한 경우)

 - 판결 측면에서 보면, 주위적 청구를 인용하는 때에는 예비적 청구에 대하여 사실상 예비적 피고의 승소로 되는 것인데, 이 경우에 예비적 피고에 대한 청구를 기각하는 판결이 행해지지 않으면, 예비적 피고의 지위가 불안정해지므로, 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 해야 한다. 판례도 "예비적 선택적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대한 청구에 관하여만 이뤄진 판결의 소송상 성격은 흠 있는 일부판결이며, 이 때 누락된 공동소송인은 상소를 제기할 이익을 가진다"고 했고, "주관적 예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인 대한 청구에 관하여 판결을 해야 하고(70조 2항), 그 중 일부 공동소송인에 대해서만 판결을 하거나 남겨진 당사자를 위해 추가판결을 하는 허용되지 않는다. 주관적 예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다"고 하였다. 

  주관적 예비적 공동소송에서는, 필수적 공동소송에 관한 원칙과 달리, 일부 공동소송인이 소 취하를 할 수 있는 예외를 인정하고 있다(70조 1항 단서). 따라서 공동소송인 중 일부가 소를 취하하거나 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있고, 이 경우에 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분은 여전히 심판의 대상이 된다. 

 예비적 공동소송에서 1심에서 주위적 피고에 대한 청구를 기각하면서 예비적 피고에 대한 청구를 누락한 경우에 이는 부적법하므로, 그에 대한 항소심이 진정한 피고는 예비적 피고라고 판단했다면, 항소심은 예비적 피고에 대한 판단을 누락한 위법이 있는 1심판결을 취소하고,  주위적 피고에 대한 청구를 기각하며, 예비적 피고에 대한 청구를 인용하는 판단을 해야 한다. 

- 상소의 측면에서는, 판결의 합일확정이 필요하므로, 1인이라도 상소를 제기하면 상소를 제기하지 않은 자의 부분도 확정차단, 이심이 되고, 불이익변경금지의 원칙(415조)이 적용되지 않아 모든 청구가 상소심의 심판대상이 된다. 

**** 소의 주관적 추가적 병합의 인정 여부. 판례는 "필수적 공동소송이 아닌 사건에 있어 소송 도중에 피고를 추가하는 것은 그 경위가 어떻든 간에 허용될 수 없다"고 했다.