결정 명령 효력 발생 전에 한 즉시항고의 효력

0 항고

439조(항고의 대상). 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대해 불복하면 항고할 수 있다. 

442조(재항고). 항고법원 고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대해서는 재판에 영향을 미친 헌법 법률 명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다. 

442조(즉시항고). 즉시항고는 재판이 고지된 날로부터 1주일 내에 해야 한다. 1항의 기간은 불변기간이다.

447조(즉시항고의 효력). 즉시항고는 집행을 정시시키는 효력을 가진다. 

- 항고는 판결 이외의 재판인 결정 명령에 대해 하는 독립된 상소이다. 

- 통상항고는 항고제기 기간이 없고 항고의 이익이 있으면 언제든 제기할 수 있다. 즉시항고는 재판 고지된 날로부터 1주의 불변기간 안에 제기해야 하고 법률이 이를 허용하는 취지를 명확하게 규정하고 있는 경우에만 인정된다. 

- 가압류이의신청에 대한 재판은 집행절차에 관한 집행법원의 재판이 아니므로, 그에 대한 즉시항고에는 민사집행법 15조가 적용되지 않고 민사소송법의 즉시항고에 관한 규정이 적용된다. 민사소송법은 항소이유서의 제출기한에 관한 규정을 두고 있지 아니하므로, 가압류이의신청에 대한 재판의 항고인이 즉시항고이유서를 제출하지 아니하였다거나 그 이유를 적어내지 아니하였다는 이유로 그 즉시항고를 각하할 수는 없다. 

**** 결정 명령의 원본이 법원사무관 등에게 교부되어 성립한 경우, 결정 명령이 당사자에게 고지되어 효력이 발생하기 전에 결정 명령에 불복하여 항고할 수 있는지 여부

판결과 달리 선고가 필요하지 않은 결정이나 명령과 같은 재판은 원본이 법원사무관 등에게 교부되었을 때 성립한 것으로 보아야 한다. 일단 결정이 성립하면 당사자가 법원으로부터 결정서를 송달받는 등의 방법으로 결정을 직접 고지 받지 못한 경우라도, 결정을 고지 받은 경우 다른 당사자로부터 전해 듣거나 기타 방법에 의해 결정을 아는 것이 가능하여 본인에 대해 결정이 고지되기 전에 불복 여부를 결정할 수 있다.

따라서 이미 성립한 결정에 불복하여 제기한 즉시항고가 항고인에 대한 결정의 고지 전에 이뤄졌다는 이유만으로 부적법하다고 한다면, ①항고인에게 결정 고지 후에 동일한 즉시항고를 다시 제기하도록 하는 부담을 지우는 것이 될 뿐만 아니라, ②이미 즉시항고를 한 당사자는 그 후 법원으로부터 결정서를 송달받아도 다시 항고할 필요가 없다고 생각하는 것이 통상의 경우이므로, 다시 즉시항고를 제기하여야 한다는 것을 알게 되는 시점에서는 이미 즉시항고기간이 경과하여 회복할 수 없는 불이익을 입게 된다.

이와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 이미 성립한 결정에 대하여는 결정이 고지되어 효력을 발생하기 전에도 결정에 불복하여 항고할 수 있다. 

다만, 반대의견으로는 아직 효력이 발생하지 않은 결정에 대해서는 항고권이 발생하지 않고 항고권 발생 전에 한 항고는 부적법한 것으로 각하해야 한다는 주장이 있다. 

0 특별항고

449조. 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대해서는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령 규칙 처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 한 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다. 항고는 재판 고지 후 1주일 내에 해야 하고, 불변기간이다. 

특별항고는 집행정지 효력이 없으므로, 원심법원 도는 대법원은 집행정지, 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다(450조, 448조). 

- 민사소송법 501조, 500조에 의하면 가집행선고가 붙은 판결에 대하여 항소가 있는 경우 그 불복하는 이유로 내세운 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자 신청에 따라 강제집행을 일시 정지하도록 명할 수 있는 바, 그에 관한 재판은 원래 항소심법원이 해야 할 것이나 소송기록이 1심법원에 있는 때에는 그 법원이 이를 하도록 규정되어 있다. 이는 불복하는 사유에 정당한 이유와 소명이 있는지 여부를 판단함에 있어 소송기록이 불가결한 자료가 되므로, 그 기록이 1심 법원에 있을 때에는 그 법원으로 하여금 당해 소송기록에 의해 신속하게 강제집행 정지 여부를 결정하게 하기 위한 것으로 풀이된다. (강제집행을 정지하는 재판은 그 소송기록이 있는 법원에서 한다)

원심법원은 1심 법원에 소송기록이 없어 강제집행정지에 관한 재판을 할 권한이 없을 뿐 아니라, 항소로 불복하는 사유에 정당한 이유와 소명이 있는지 여부를 판단함에 필요불가결한 자료도 없이 그 이유와 소명이 있다고 인정하여 강제집행정지결정을 한 셈이니, 이러한 원심결정에는 중대한 절차적 오류가 있음이 명백하여 이로써 헌법 27조 등에서 보장하는 적접한 절차에 따라 공정한 재판을 받을 특별항고인의 권리가 침해되었다고 할 것이다.