666조 저당권설정청구권에 의한 저당권설정은 왜 사해행위가 아닐까?

0 도급

도급이란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방은 그 일의 결과에 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립

수급인의 의무. 수급인은 약정된 기한 내에 계약 내용에 좇아 일을 완성할 의무를 진다(664조). 수급인이 그 기한 내에 일을 완성하지 못하면 채무불이행책임을 진다. 

일의 완성. 공사가 당초 예정된 최후 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성됐다고 한다. 따라서 완성된 결과물이 불완전해서 보수를 해야 할 경우에는 공사가 완성됐으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다. 예정된 최후의 공정을 종료했는지 여부는 당해 공사도급계약의 구체적 내용과 신의성실 원칙에 비춰 객관적으로 판단할 수밖에 없고, 이와 같은 기준은 공사 도급계약의 수급인이 공사의 준공이라는 일의 완성을 지체한데 대한 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지는 지체상금에 관한 약정에 있어서도 그대로 적용된다. --> 주요부분 시공했으면 일은 완성됐으므로, 하자의 문제는 있어도 지체상금의 문제는 없다. 

건물 신축공사 공정이 종료하고 주요 구조부분이 약정한 대로 시공됐다면, 그 공사는 완성된 것이고, 일부 미시공된 부분이 있어도 이는 건물에 하자가 있는 것에 불과하다. 이처럼 공사가 완성된 때에는 일부 미시공된 하자 부분에 관하여도 수급인의 공사대금채권은 성립하고, 도급인은 위 하자 부분에 관해 하자보수청구 또는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 할 수 있을 뿐이다.(도급인의 공사대금채무와 수급인의 하자보수의무 또는 하자보수에 갈음하는 손해배상의무는 동시이행관계에 있다.)

******** 지체상금

건물을 신축하기로 하는 도급계약은 그 건물의 준공이라는 일의 완성을 목적으로 하는 계약으로서 그 지체상금에 관한 약정은 수급인이 그와 같은 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상의 예정이므로, 수급인이 약정된 기간 내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 않으면 지체상금을 지급할 의무가 있고, 약정에 따라 산정한 지체상금액이 부당하게 과다하다고 인정되는 경우에 법원은 398조2항에 의해 이를 적당히 감액할 수 있다. 

공사 도중에 도급계약이 해제되어 수급인이 공사를 완료하지 아니한 경우에는 지체상금을 논할 여지가 없다. 

지체상금에 관한 약정은 수급인이 일의 완성을 지체한데 대한 손해배상액의 예정이다.

수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우, 지체상금은 약정 준공일 다음날부터 발생하되, 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사도급 계약을 해제할 수 있었을 때(실제 해제한 때가 아님)부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제해야 한다.  

0 완성물 소유권 귀속관계

건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니며, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다. 

도급계약의 경우. 일반적으로 자기 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 

건축업자가 타인의 대지를 매수해 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우, 부동산등기법 65조 1호 규정에 의해 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비춰볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라고 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자(건축업자)가 원시적으로 취득한 후 채권자(대지소유자) 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 이전된다고 봐야 한다. 

0 수급인의 담보책임(하자보수책임, 손해배상책임, 계약해지)

도급도 유상계약이므로 완성한 일 등에 하자가 있으면 민법 567조에 의해 매도인의 담보책임에 관한 규정이 준용되지만, 도급의 특성을 고려해 수급인의 담보책임에 관한 특칙을 두고 있.(667조 이하). 수급인의 담보책임은 무과실책임이므로 수급인의 귀책사유는 요구되지 않는다. 

*** 하자보수책임 : 도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있을 경우에 도급인은 수급인에게 그 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있으나, 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 요할 때(보수 불가능에 준함)에는 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고, 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다. ----> 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 도급인이 하자없이 시공하였을 경우의 목적물 교환가치와 하자가 있는 현재의 상태대로의 교환가치와의 차액이 된다. 교환가치액을 산출하기 어려운 경우 통상의 손해는 하자 없이 시공하였을 경우의 시공비용과 하자 있는 상태대로 시공비용의 차액이라고 봄이 상당하다. (습식공법으로 시공하기로 한 내부 벽면 공사를 반건식공법으로 시공한 사안에서, 그 하자가 중요하지 아니하면서 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에 해당하나, 그 교환가치나 시공비용의 차이가 없어 하자로 인한 손해배상을 청구할 수 없다고 본 사안)

완성된 건물 기타 토지의 공작물에 중대한 하자가 있고 이로 인해 건물 등이 무너질 위험성이 있어서 보수가 불가능하고 다시 건축할 수밖에 없는 경우, 건물 등을 철거하고 다시 건축하는데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수 있다. 

***** 손해배상책임

**** 계약해제

도급인이 완성된 목적물의 하자로 인해 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 완성된 목적물이 건물 기타 토지의 공작물인 경우에는 아무리 중대한 하자가 있어도 해제할 수 없다(688조). ---> 따라서 도급인은 완성된 건물 기타 토지의 공작물에 중대한 하자가 있어도 계약을 해지할 수는 없고 하자의 보수나 손해배상을 청구하는 선에서 만족해야 한다. 

건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적 경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우, 도급계약은 미완성부분에 대해서만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도한다. 도급인은 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급해야 한다. ----> 건축공사도급계약이 중도해제된 경우 도급인이 지급해야 할 보수는 당사자 사이에 약정한 총 공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이다. 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다. ----> 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정해 확정한다.  

0 도급인의 의무

수급인의 목적물 인도와 도급인의 보수지급은 동시이행 관계에 있다. 

건물 신축공사 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 그 건물에 관해 생긴 공사대금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다. 다만, 수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 등과 동시이행관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비춰보면, 신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성했어도 신축건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금 이상이어서, 도급인이 수급인에 대하여 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 등에 기해 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대해 동시이행의 항변을 한 때에는, ----> 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대해 하자보수의무나 하자 보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다. 

***** 부동산 공사 수급인의 저당권설정청구권(666조)

666조는 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우, 수급인에게 저당권설정청구권을 부여해서 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선변제받을 수 있게 하는데 취지가 있으며, 이는 수급인이 목적물에 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비춰, 신축건물의 도급인이 민법 666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 사해행위에 해당하지 않는다. 

666조 수급인의 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위해 인정되는 채권적 청구권으로서 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이므로, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반해 함께 이전된다고 봄이 타당하다. 따라서 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 자의 저당권설정청구에 의해 신축건물 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하는 행위 역시 사해행위에 해당하지 아니한다. 

건물신축공사에 관한 도급계약에서 수급인이 자기 노력과 출재로 건물을 완성해 소유권이 수급인에게 귀속된 경우, 수급인으로부터 건물신축공사 중 일부를 도급받은 하수급인도 수급인에 대하여 민법 666조에 따른 저당권설정청구권을 가진다. 

도급받은 공사의 공사대금채권은 163조 3호에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용되고, 공사에 부수되는 채권도 마찬가지인데, 666조에 따른 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위해 저당권설정등기절차의 이행을 구하는 채권적 청구권으로서 공사에 부수되는 채권에 해당하므로 소멸시효 기간 역시 3년이다. 

건물신축공사에서 하수급인의 수급인에 대한 666조 저당권설정청구권은 수급인이 건물의 소유권을 취득하면 성립하고 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 권리를 행사할 수 있지만, 건물 소유권의 귀속주체는 하수급인의 관여 없이 도급인과 수급인 사이에 체결된 도급계약의 내용에 따라 결정되고, 더구나 건물이 완성된 이후 소유권 귀속에 관한 법적 분쟁이 계속되는 등으로 하수급인이 수급인을 상대로 저당권설정청구권을 행사할 수 있는지를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있어 과실없이 이를 알지 못한 경우에도 청구권이 성립한 때부터 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효 제도의 존재이유에도 부합한다고 볼 수 없다. 이러한 경우에는 객관적으로 하수급인이 저당권설정청구권을 행사할 수 있음을 알 수 있게 된 때부터 소멸시효가 진행한다. 

 673조에 의해 계약을 해제한 도급인은 수급인에 대한 손해배상에 있어서 과실상계나 손해배상예정액 감액을 주장할 수 없다. 손익공제는 가능하다.