해제로 인한 원상회복 시에 과실상계 또는 신의칙 적용될까

0 실권약관에 의한 해제의 효력

최고는 물론 해제의 의사표시도 필요없이 계약이 자동적으로 해제된 것으로 간주하는 자동실권특약은 채무자에게 불리한 결과가 되므로 신의성실의 원칙상 특약의 내용을 엄격히 해석해야 한다. 

잔대금 지급과 연계한 자동해제특약.  '매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다'는 취지의 약정이다. 매수인의 잔대금 지급의무와 매도인의 소이등 의무는 동시이행관계에 있으므로, 매도인이 잔대금 지급기일에 소이등에 필요한 서류를 준비해 매수인에게 알리는 등 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때 비로소 자동적으로 매매계약이 해제된다고 봐야 한다. 매수인이 잔대금 지급 약정 기한을 도과했어도 매도인이 소이등 의무의 이행을 제공하지 않아서 매수인이 이행지체에 빠진 것이 아니라면 대금미지급으로 계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없다. 

중도금 지급과 연계한 자동해제특약. '매수인이 중도금을 약정한 기일에 지급하지 아니하면 매매계약을 무효로 한다'는 특약이 있는 경우, 매수인의 중도금지급의무는 매도인의 소이등 의무에 대해 선이행 관계에 있으므로, 중도금 미지급 자체로 매매계약은 자동해제된다. 매도인이 그 후에 중도금의 지급을 최고했다 해도, 이는 은혜적으로 한번 지급의무를 이행할 기회를 준 것에 지나지 아니하므로 결론은 마찬가지다(자동해제).

계약금 포기 또는 그 배액상환과 관련하여 '위약시는 자동해제된다'는 약정이 있는 경우, 이를 최고나 통지없이 해제할 수 있는 실권약관으로 보지 않고, 해제권 유보의 특약으로 해석하는 것이 판례의 입장이다. 즉 "매도인이 위약시에는 계약금의 배액을 배상하고 매수인이 위약시에는 지급한 계약금을 매도인이 취득하고 계약은 자동적으로 해제된다"는 조항은 위약 당사자가 상대방에 대해 계약금을 포기하거나 그 배액을 배상하여 계약을 해제할 수 있다는 해제권 유보조항이라 할 것이고 최고나 통지없이 해제할 수 있다는 특약이라고 볼 수 없다.  544조 요건을 갖춰야 해제. 

0 법정해제권

모든 계약에 공통된 법정해제권의 발생원인은 채무불이행이며, 민법은 이에 관해 이행지체와 이행불능의 두 가지를 인정한다. 

0 이행지체로 인한 해제권 

이행지체의 성립, 상당 기간을 정한 이행의 최고, 최고기간 내 이행을 하지 아니할 것 ---> 해제권 발생 --> 해제 의사표시

계약해제권의 발생사유인 이행지체는 채무의 이행이 가능한데도 채무자가 그 이행기를 도과한 것을 말함.  쌍무계약에서는 각 당사자가 동시이행의 항변권을 가지므로, 채무자를 이행지체에 놓이게 하려면 채권자가 자신의 급부를 이행하거나 이행의 제공을 해야 한다. 부동산 매도인이 매수인에게 지체책임을 지워 매매계약을 해제하려면, 매수인이 이행기일에 잔대금을 지급하지 아니한 사실만으로는 부족하고, 매도인이 소이등 신청에 필요한 일체의 서류를 준비하여 그 뜻을 상대방에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공해야 한다. 매도인이 반드시 현실로 이행을 제공해야 하는 것은 아니다. 

채권자는 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하여야 한다. 채권자가 정한 기간이 상당기간보다 짧은 경우에는 다시 그 기간을 정해서 최고해야 하는 것은 아니고, 상당기간이 경과하면 해제권이 발생한다. 상당기간을 정하지 않고서 최고를 한 경우에도 마찬가지다. 

채무자가 본래 급부해야 할 것보다 과대하게 한 과대최고의 경우, 즉 채권자의 이행최고가 본래 이행해야 할 채무액을 초과하는 경우에도 과다하게 최고한 진의가 본래의 급부를 청구하는 취지라면, 그 최고는 본래 급부해야 할 수량의 범위 내에서 유효하다. 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이런 최고에 터잡은 계약의 해제는 효력이 없다. 

일정한 기간을 정해 채무이행을 최고함과 동시에 그 기간 내에 이행이 없을 때에는 계약을 해제하겠다는 의사를 표시한 경우에는 그 기간의 경과로 그 계약은 해제된 것으로 보아야 한다.(이행최고하면서 해제의사표를 함께 한 경우)

쌍무계약 일방 당사자가 이행기에 한번 이행제공을 하여 상대방을 이행지체에 빠지게 한 경우, 신의칙상 계약해제권 발생을 위한 이행을 최고하는 일방 당사자로서는 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없다고 해도 상대방이 최고기간 내에 이행 또는 이행제공을 하면 계약해제권은 소멸하므로 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비가 되어 있으면 된다.(계약해제권 발생에 필요한 이행제공의 완화 해석) ---> 쌍무계약에서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 오히려 불성실한 상대방에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로, 일방 당사자가 해야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정해야 한다. ----> 따라서 매수인이 잔대금 지급 준비가 되어 있지 아니하여 소이등 서류를 수령할 준비를 안 한 경우에는 매도인으로서도 그에 상응한 이행의 준비를 하면 족하다. 예컨대, 최고기간 동안에 등기서류를 집에 소지하고 있는 것으로 충분하다. ---> 그러나 해제권이 발생하면, 다시 이행의 제공을 할 필요는 없다. 

0 이행불능 해제권

채무자의 귀책사유로 이행불능이 된 때에는 이행기를 기다릴 필요도 없이 그 때부터 최고없니 계약을 해제할 수 있다. 

0 해제권의 행사

해제권의 행사는 상대방에 대한 의사표시로 한다(543조1항). 상대방에게 도달한 때로부터 그 효력이 생긴다(111조 1항).

해제권의 불가분성. 당사자 일방 또는 쌍방이 수인인 경우, 계약의 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 하며, 해제권이 당사자 1인에 대하여 소멸할 때에는 다른 당사자에 대하여도 소멸한다. 

0 해제의 효과

우리 법제가 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않은 점과 548조 1항 단서가 거래안정을 위한 특별규정이란 점을 생각할 때, 계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀한다.(물권적 효과설)

계약이 해제되면 계약상 채권 채무는 소급적으로 소멸하므로, 당사자는 계약상의 의무를 면한다. 아직 이행하지 않은 채무는 이행할 필요가 없고 이미 이행된 급부는 서로 원상회복해야 한다. 

계약이 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸함에 따라, 이행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환해야 하고, 이러한 원상회복의무는 해제의 상대방은 물론이고 해제한 자도 당연히 부담한다. 

계약의 이행으로 등기 또는 인도를 갖춰 물권이 이전되었을 때, 그 물권은 등기 또는 인도 없이도 당연히 복귀한다(물권적 효과설). 

0 해제로 인한 제3자의 보호(548조 1항 단서의 제3자)

제3자란 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가져 등기 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자. 제3자의 선악 불문. 

판례는 거래 안전을 위하여 해제 후라도 말소등기 원상회복을 통한 권리외관의 제거 전에 새로운 이해관계를 맺고 공시방법을 갖춘 선의의 제3자도 548조 1항 단서의 제3자에 포함된 것으로 본다. 

********** 제3자 해당 여부

1. 주임법 보호받은 임차인 되려면 ---> 임대차계약이 유효하고, 임대인이 자격 요건을 갖추고(소유자, 적법한 임대권한), 인도 및 주민등록이라는 대항요건을 갖춰야 함

소유권 취득했다가 계약해제로 소유권 상실하게 된 임대인(적법한 임대권한을 가진 자)으로부터 그 계약이 해제되기 전에 주택을 임차해 주택의 인도와 주민등록을 마쳐 주임법 3조 1항의 대항요건을 갖춘 임차인은 제3자에 해당한다. 임차인은 자신의 임차권을 새로운 소유자에게 대항할 수 있고, 계약해제로 소유권을 회복한 제3자는 주임법 3조 4항에 따라 임대인 지위를 승계하므로, 임차인에 대한 보증금반환채무를 부담한다. 

매매계약의 이행으로 매매목적물을 인도받은 매수인은 그 물건을 사용수익할 지위에서 그 물건을 타인에게 적법하게 임대할 수 있다. 이런 지위에 있는 매수인으로부터 매매계약이 해제되기 전에 매매목적물인 주택을 임차해 인도와 주민등록을 마쳐 주임법 3조1항의 대항요건을 갖춘 임차인은 제3자에 해당한다.

주택 매매계약에 부수해 매매대금 수령 이전에 매수인에게 임대권한을 부여한 경우, 이는 매매계약의 해제를 해제조건으로 한 것이고, 매도인으로부터 매매계약의 해제를 해제조건부로 전세 권한을 부여받은 매수인이 주택을 임대한 후 매매계약이 해제됨으로써 해제조건이 성취되어 그 때부터 매수인이 주택을 전세 놓을 권한을 상실하게 되었다면----> 임차인은 전세계약을 체결할 권한 없는 자와 전세계약을 체결한 임차인과 마찬가지로 매도인에 대한 관계에서 그 주택에 관한 사용 수익권을 주장할 수 없게 되어 매도인의 명도 청구에 대항할 수 없다. 이런 법리는 임차인이 그 주택에 입주하고 주민등록까지 마쳐 주임법상의 대항요건을 구비했거나 전세계약서에 확정일자를 부여받았다고 해도 마찬가지이다. 

548조 제3자는 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 해 별개의 새로운 권리를 취득한 자. 해제된 계약에 의해 채무자의 책임재산이 된 계약의 목적물을 가압류한 가압류채권자는 그 가압류에 의해 당해 목적물에 대하여 잠정적으로 그 권리행사만을 제한하는 것이나 종국적으로 이를 환가하여 그 대금으로 피보전채권의 만족을 얻을 수 있는 권리를 취득하는 것이므로, 그 권리를 보전하기 위해서는 548조 3자에 가압류 채권자도 포함된다. -----> 부동산에 가압류등기가 된 경우에 그 가압류채무자(현 소유자)의 전 소유자가 위의 가압류 집행에 앞서 같은 부동산에 소이등 말소청구권 보전을 위한 처분금지가처분등기를 경료한 다음, 채무자를 상대로 매매계약의 해제를 주장하면서 소이등 말소소송을 제기해 승소해 확정됐다면, 위와 같은 가압류는 결국 말소될 수밖에 없고, 이 경우 가압류채권자는 548조 3자로 볼 수 없다. (가처분은 본안승소를 조건으로 처분금지효가 있음. 가처분채권자는 본안승소로 조건을 성취했으므로 가처분등기 이후에 경료돼 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기를 모두 직권 말소)

토지를 매도했다가 대금지급을 못 받아 그 매매계약을 해제한 경우, 그 토지 위에 신축된 건물의 매수인은 위 계약해제로 권리를 침해당하지 않을 제3자가 아니다. 

건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니고 건축주 허가 명의만을 양수한 자에 불과한 자는 548조 제3자에 해당하지 않는다. 

미등기 무허가 건물의 매수인은 소이등을 하지 않는 한 건물의 소유권을 취득할 수 없다. 소유권에 준하는 관습상의 물권도 없다. 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적 권리 또는 법률상 지위를 인정할 수도 없다. 무허가건물대장은 관리 편의를 위한 것이고 권리관계를 공시하지 않는다. 무허가건물대장에 소유자로 등록돼 있다는 사실만으로 무허가건물 소유권 기타의 권리를 취득하는 효력은 없다. 따라서 무허가건물대장에 소유자로 등록된 자는 제3자 아니다. 

0 해제로 인한 원상회복의무

해제로 인한 원상회복은 부당이득반환의 성질을 가진다. 748조 적용되지 않고 548조가 특칙으로 적용된다. 그 이익의 반환 범위는 이익 현존이나 청구인의 선악 불문하고 받은 이익의 전부이다.(완전한 원상회복)

과실상계도 신의칙도 적용되지 않는다. 

원상회복 시 이자 가산. 채무 이행으로 금전이 급부된 경우, 그 받은 날로부터 이자를 붙여서 반환한다.(548조 2항) 그 이자 가산은 반환의무 이행지체로 인한 손해배상은 아니다. 

매매계약이 매수인 귀책사유로 해제되어 매매대금 중 일부가 위약금으로 몰취된 경우, 매도인은 그 위약금에 대해 매수인에게 원상회복으로 반환할 의무가 없고 위약금에 대한 이자 상당액을 지급할 의무도 없다. 

부동산 매도인 갑이 계약금 7.1 중도금 8.1 잔금 10.1에 받은 후에 계약해제됐다면, 7.1, 8.1, 10.1부터 각 연5% 비율로 계산한 돈을 원상회복의무로 매수인에게 지급.  매수인 을이 8.1 목적물을 인도 받았다면, 8.1부터 목적물을 인도할 때까지 차임상당의 사용수익료를 매도인에게 지급. 갑을의 원상회복의무는 동시이행관계. 

해제로 인한 원상회복의무는 이행기의 정함이 없는 채무. 원상회복청구권자의 반환청구가 있어야 비로소 이행지체에 빠진다. 양 당사자는 동시이행관계에 있으므로, 원상회복청구권자가 자기 채무의 이행 또는 이행제공을 하였음에도 상대방이 귀책사유로 원상회복의무를 이행하지 않아야 이행지체책임이 발생한다. 

0 해제로 인한 손해배상청구

계약의 해제 또는 해지는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(551조)

계약해제로 인한 손해배상은 채무불이행을 기초로 하는 것이므로 이행이익의 배상을 지향한다. 손해배상액을 예정한 경우에는 그것은 계약해제의 경우에도 적용한다. 

계약당사자가 채무불이행으로 인한 전보배상에 관하여 손해배상액을 예정한 경우에 채권자가 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 해지하더라도 원칙적으로 손해배상액의 예정은 실효되지 않으므로, 손배액 예정에 따라 배상액을 정한다. 다만, 손해배상액의 예정이 계약의 유지를 전제로 정해진 약정(지연손해금 약정)이라는 등의 사정이 있는 경우에 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 해지하면 손해배상액의 예정도 실효될 수 있다. 이 때는 이행이익 상당액의 손해배상을 청구하면 된다. 

채무불이행을 이유로 계약해제와 아울러 손해배상을 청구하는 경우에 그 계약이행으로 인해 채권자가 얻을 이익 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙. 그에 갈음해 그 계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용 즉 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다. 다만 신뢰이익은 이행이익 범위를 초과할 수 없다. 

&& 이행불능--> 전보배상(손해배상액 예정) --> 390조로 손배청구하거나, 546조로 계약해제하고 551조에 따라 손배청구

&& 이행지체 --> 지연손해금약정(손해배상액 예정)--> 390조로 지연손해금을 청구하면서 이행을 청구할 수 있음. 하지만, 이행지체를 이유로 544조 해제하면 551조로 지연손해금 청구는 못함(지연손해금 약정은 지연배상이며 이는 이행을 최고하는 효과가 있음.계약 해제됐으면 이행을 최고하는 지연손해금 약정도 의미가 없어져 해제됨)