필수공동소송에서 상소하지 않은 자의 지위는? 파산관재인이 수인일 때 소송형태는?

0 소의 주관적 병합 - 공동소송

1개의 소송절차에 수인의 원고 또는 피고가 관여하는 소송형태. 

65조. 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다. 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다.

65조 전문. (권리의무의 공통) 합유자 공유자들의 소송, 불가분채권자 불가분채무자들의 소송등. (권리의무발생원인의 동일)사고 재해에 의한 여러 사람의 피해자의 손해배상청구, 여러 사람의 가해자에 대한 손해배상청구, 주채무자와 보증인을 공동피고로 하는 청구 등.

65조 후문. (권리 의무와 발생원인의 동종) 여러 통의 어음발행인에 대한 각 별개의 어음청구, 같은 종류의 분양계약에 기해 여러 사람에 대한 분양대금지급 청구 등.

 

0 공동소송인 독립의 원칙

 66조. 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는다. 

통상공동소송은 각 공동소송인과 상대방 사이의 청구가 각기 개별 독립적인 것이어서 공동소송인 사이에 합일확정의 필요가 없는 공동소송의 형태이다. 

 - 소송요건의 개별적 조사. 흠결이 있는 공동소송인에 한해서만 소를 각하 또는 이송해야 한다.

 - 소송자료의 불통일. 각자는 공격방어방법을 개별적으로 제출할 수 있고, 그 주장을 달리 해도 상관없다.

 - 소송진행의 불통일. 공동소송인 1인의 행위는 원칙적으로 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는다. 1인의 청구포기 인낙 자백 화해 취하 등은 그 1인에게만 효력이 있다. 1인에 대한 중단 중지 사유도 그 1인에게만 미친다. 

 - 당사자 지위의 독립. 각자는 자신의 소송관계에서만 당사자이다. 다른 공동소송인의 대리인, 보조참가인이 될 수 있고, 증인능력도 있다.  

 - 재판의 불통일. 공동소송인 1인에 대해 판결하기에 성숙한 때에는 변론의 분리, 일부판결을 할 수 있다. 합일확정 필요없고, 판결내용이 구구하게 되어도 상관없다. 

0 공동소송인독립의 원칙 수정

- 통상공동소송에서 재판의 모순 저촉을 피하기 위해 수정이론이 등장하고 있다. 증거공통, 주장공통의 원칙이 인정되어야 한다는 견해가 있으나, 판례는 민사소송법 66조 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다"며 부정설을 취한다. 

----> 예를 들어 갑을병 순차로 마쳐진 등기가 모두 원인무효임을 이유로 소유권자 A가 갑을병 3인을 상대로 각 이전등기말소를 구하는 경우에, 이론상 합일확정될 필요는 있으나, ①실체법상 관리처분권이 여러 사람에게 귀속되는 경우도 아니고 ②소송법상 판결의 효력이 제3자에게 확장될 경우도 아니므로 필수적 공동소송으로 인정할 수 없다는 것이 판례이다. 

0 필수적 공동소송

 - 공동소송인 간에 합일확정을 필요로 하는 공동소송으로, 공동소송이 강제되느냐에 따라 고유필수적공동소송과 유사필수적공동소송으로 나뉜다. 

  * 고필공

  - 소송공동이 법률상 강제되고, 합일확정 필요가 있는 공동소송이다. 수인이 공동으로 원고 또는 피고가 되지 않으면 당사자적격을 잃어 부적법해지는 소송이다. 

  -  고필공 판단 기준. 실체법상의 관리처분권이 공동으로 귀속하느냐에 따라 고유필수적 공동소송여부를 판단해야 한다. 

파산법에 따르면 파단재단에 속하는 재산의 관리처분권은 파산자로부터 이탈하여 파산관재인에게 전속하게 되고, 파산재단에 관한 소송에 있어서는 파산관재인이 원고 또는 피고가 되므로, 파산관재인이 여럿인 경우에는 법원의 허가를 얻어 직무를 분장하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 여럿의 파산관재인 전원이 파산재단의 관리처분권을 갖고 있기 때문에 파산관재인 전원이 소송당사자가 되어야 하므로, 그 소송은 필수적공동소송에 해당한다. 민사소송법 54조가 여러 선정당사자 가운데 죽거나 그 자격을 잃은 사람이 있는 경우에는 다른 당사자가 모두를 위해 소송행위를 한다고 규정하고 있음에 비춰볼 때, 공동파산관재인 중 일부가 파산관재인의 자격을 상실한 때에는 남아 있는 파산관재인에게 관리처분권이 귀속되고 소송절차는 중단되지 않으므로, 남아 있는 파산관재인은 자격을 상실한 파산관재인을 수계하기 위한 절차를 따로 거칠 필요가 없이 혼자서 소송행위를 할 수 있다.(67조 3항에 따르면, 필수적공동소송인 중 1인이 자격을 상실하면 소송절차 중단돼야 하는데 파산관재인과 선정당사자는 예외)

 형성권의 공동귀속하면 고필공을 한다. 공유물분할청구, 공유자 측이 제기하는 경계확정의 소, 제3자가 제기하는 친자관계부존재확인의 소나 혼인 무효 취소의 소는 고필공이다. 그런데, 형성권인 예약완결권에 기한 소는 매매예약의 내용에 따라 통공인지 고필공인지 달라진다. 수인의 채권자가 각기 그 채권을 담보하기 위해 채무자와 채무자 소유 부동산에 관해 수인의 채권자가 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우 -----> 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는, 매매예약의 내용에 따라야 한다. 수인의 채권자가 매매예약완결권을 준공유하고 있으면 고필공이고, 각자 독립된 지분을 갖고 있다고 인정되면 통공이다. 종전에는 모두 고필공으로 봤는데 판례가 변경됐다. 

총유관계 소송은 총유물의 관리처분권은 구성원 전체에게 귀속되므로(민법 272조) 고필공이다. 판례는 "총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐, 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회 결의를 거쳤다고 해도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이런 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지이다"고 했다. 총유는 개인의 지분권이 인정되지 않기 때문이다. (판례는 총유관계 소송에 대해 '대표자가 소송할 수 있다'는 입장에서 '대표자가 사원총회 거쳐 보존행위 소송행위를 할 수 있다'고 변경했다가 최근에는 '대표자라거나 사원총회 거쳤어도 구성원이 소송의 당사자가 될 수 없다'고 입장을 바꿨다)

합유관계 소송은 합유물의 처분 변경과 지분처분에는 합유자 전원의 동의를 요하므로, 소송수행권도 공동행사해야 하는 고필공이다. 피고들의 합유로 등기된 부동산에 대한 이전등기소송은 고필공이다. 동업약정에 따라 동업자 공동으로 토지를 매수했다면 그 토지는 동업자들을 조합원으로 하는 동업체에서 토지를 매수한 것이므로, 그 동업자들은 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 준합유하는 관계에 있고, 합유재산에 관한 소는 이른바 고필공이 된다 할 것이므로 그 매매계약에 기해 소이등 이행을 구하는 소를 제기하려면 동업자들이 공동으로 하지 않으면 안 된다. 

은행에 공동명의로 예금을 하고 은행에 대해 그 권리를 함께 행사하기로 한 경우에 만일 동업자금을 공동명의로 예금한 경우라면 채권의 준합유관계에 있지만, 공동명의 예금채권자들 각자가 분담하여 출연한 돈을 동업 이외의 특정 목적을 위해 공동명의로 예치해 둠으로써 그 목적이 달성되기 전에는 공동명의 예금채권자가 단독으로 예금을 인출할 수 없도록 방지 감시하고자 하는 등의 목적으로 공동명의 예금을 개설한 경우라면 하나의 예금채권이 분량적으로 분할되어 각 공동명의 예금채권자들에게 귀속된다. 다만 은행과 공동명의 예금채권자들 사이에 공동반환의 특약이 존재하는 경우 은행에 대한 지급 청구만을 공동명의 예금채권자들 모두가 공동으로 하여야 하는 부담이 남는다. 

조합재산에 관한 보존행위에 관한 소송 즉 합유물에 관한 불법이전등기의 말소청구소송은 통상공동소송이다. 조합채무는 조합을 상대로 또는 조합원 개인을 상대로 제기해야 한다. 특히 조합원을 상대로 하는 경우에 조합채권자가 채권발생 당시의 조합원의 손실분담비율을 알지 못한 때에는 조합원 개인은 지분의 비율로 무한책임을 지는 분할채무관계에 있으므로, 통상의 공동소송형태에 속한다. 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가했다가 탈락한 경우에, 그 공동수급체 구성원 중 1인이 낙찰자 선정이 무효임으로 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은, 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위해 하는 소송행위이므로 합유재산의 보존행위에 해당한다. 

공유관계의 경우, 판례는 수동소송의 경우 필수적 공동으로 본 적이 없다. 

 

0 유사필수적 공동소송

수인이 강제적으로 공동원고나 공동피고가 되어야 하는 것은 아니고 개별적으로 소송을 할 수 있지만, 일단 우연한 기회에 공동소송으로 된 이상 합일확정이 요청되어 승패를 일률적으로 하여야 할 공동소송이다. 

소송법상 판결의 효력이 제3자에게 확장되는 관계. 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우에는 그 확정판결의 효력은 채무자에게도 미치고, 각 채권자대위권에 기해 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들(공동상속인들)은 유사필수적 공동소송관계에 있다.

판결의 효력이 직접 제3자에게 미치는 관계. 수인의 제기하는 회사합병무효의 소, 회사설립무효의 소, 주주총회결의 취소의 소, 수인이 제기하는 혼인무효 취소의 소 등은 유필공이다. 청구를 기각하는 판결은 제3자에게 효력이 없지만, 청구를 인용하는 판결은 제3자에게 효력이 있는 상법상 회사관계 소송에 관해 여러 사람이 공도으로 소를 제기한 경우, 이러한 소송은 공동소의 원칙적 형태인 민소법 67조가 적용되는 유사필수적 공동소송에 해당한다(2021, 대법원 전합, 기존 입장 유지)

0 필수적 공동소송의 심판

 - 소송요건의 개별적 조사. 고필공에서는 1인에 소송요건 흠결 있으면 전 소송을 부적법 각하한다. 유필공에서는 흠결 있는 당해 공동소송인 부분만 각하한다. 

 - 고필공에서 누락된 자가 있을 때 보정방법. ①별소 제기하고 법원이 변론병합한다. ②68조에 따라 당사자가 필수적 공동소송인을 추가한다. ③83조에 따라 참가자가 공동소송참가한다. 

- 소송자료의 통일. 불리한 소송행위는 전원이 함께 하지 않으면 효력이 없다. 고필공에서는 당사자 일부의 또는 일부에 대한 소 취하가 허용되지 아니하나, 유필공에서는 일부취하가 허용된다. 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소는 이른바 고유필수적공동소송이라고 할 것이고, 고유필수적 공동소송에서는 원고을 일부의 소 취하 또는 피고들 일부에 대한 소 취하는 그 효력이 없다.

공동소송인 중 1인에 대한 상대방의 소송행위는 유불리를 불문하고 다른 공동소송인 전원에게 효력이 있다(67조 2항). 공동소송인 중 한 사람이라도 기일에 출석했으면 상대방은 비록 그 자에 대해 준비서면으로 예고하지 않은 사실이라도 주장할 수 있따(276조).

- 소송진행의 통일. 변론을 분리하거나 일부판결을 할 수 없다. 공동소송인 중 1인에 대해 중단 중지 원인이 생기면 전원에 대해 중단 중지 효과가 생겨 소송절차가의 진행이 정지된다(67조 3항).

공동소송인 중 1인이 상소를 제기하면 판결확정이 차단되고, 전부 이심된다. 이 경우에 상소하지 않은 다른 공동소송인은 단순한 상소심당사자 지위라는 것이 판례이다. 상소심 심판범위는 실제 상소를 제기한 자에 의해 특정 변경되고, 패소한 경우에 실제로 상소한 자만 상소비용을 부담하고, 상소 취하여부도 그에 의해 결정되고, 실제로 상소한 자만 상소인지를 붙여야 한다. (심비취지)