이중매매 시 1매수인의 구제수단은?

0 부동산 이중매매와 제1매수인의 구제수단

- 부동산 이중매매는 원칙적으로 유효하다. 부동산물권변동에 관해 형식주의를 취하고 있는 현행 민법에서는, 부동산 이중매매의 경우에 먼저 등기를 갖춘 제2매수인 병이 소유권을 취득한다(186조). 

 - 다만, 그 이중매매가 반사회적인 행위에 해당하는 경우에는 절대적 무효가 되며(103조), 이 경우에는 제1매수인 갑은 매도인 을에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 을을 대위해 병을 상대로 소이등말소청구를 구할 수 있다. 이 경우에 불법원인급여의 반환청구를  불허하는 746조로 인해 매도인 을의 말소등기청구권이 인정되지 않아, 제1매수인 갑이 대위행사할 여지가 없는 것으로 볼수도 있지만, 갑이 자신의 권리를 보호가 위해 채권자대위권에 기애 매도인 을의 권리를 대위행사하는 것은, 형식적으로 일단 불법원인급여자인 을에게 소유권이 복귀하지만 이는 결국 갑에게 소유권을 이전하기 위한 수단에 불과한 것으로, 이 경우에는 746조가 적용되지 않는 것으로 봐야 한다. 

- 부동산의 이중매매가 103조 위반으로 무효가 되기 위해서는, 매도인의 제1매수인에 대한 배임행위와 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위가 있어야 한다는 것이 판례의 일관된 입장이다. 판례는 "적극 가담하는 행위는 제2매수인이 매매목적물이 다른 사람에게 이미 매도됐다는 것을 아는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다"고 한다. 

- 이중매매가 유효한 경우, ①제1매수인은 제2매수인과 어떠한 법률행위도 없었기 때문에 직접 병에게 소유권이전등기청구를 할 수는 없다. ②소유권이 이미 병에게 넘어갔으므로, 매도인을 대위해 병의 소이등말소를 청구할 피대위권리도 없기 때문에 채권자대위권도 행사할 수 없다. ③특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 채권자취소권을 행사할 수도 없으므로, 부동산 1매수인은 자신의 소이등청구권을 보전하기 위해 매도인과 2매수인 사이에서 이뤄진 이중매매행위에 대해 채권자취소권을 행사할 수 없다. 아울러, 특정채권이 금전채권으로 변화될 수 있는 경우라도, 채무자(매도인)가 사해행위를 할 당시에 1매수인의 소이등청구권이 손해배상채권으로 변화되어 있지 않은 한 채권자취소권을 행사할 수도 없으므로, 1매수인은 이중매매에 의한 소이등이 경료됨으로써 비로서 이행불능에 의한 손해배상채권을 취득하게 될 뿐 이중매매 당시에는 채무자의 변제자력과 관계없는 특정채권자에 불과해 채권자취소권을 행사할 수 없다. 피보전채권이 장래채권이라도 그 채권의 기초되는 법률관계가 이미 성립해 있고, 채권발생의 고도의 개연성이 있으며, 실제로 그 채권이 발생했다면 채권자취소권을 행사할 수 있지만, 이중매매 사안에서는 고도의 개연성을 인정할 수 없어 배척한다는 것이 판례의 태도이다. ④제3자 채권침해를 이유로 한 불법행위 손해배상을 청구할 수 있는지와 관련해서는, 판례는 제3자 채권침해가 인정되려면 제3자의 고의과실과 위법성 요건을 매우 엄격하게 판단하고 있으므로, 이중매매가 유효한 경우라면 제3자 채권침해가 인정될 수 없다. 

- 이중매매가 103조 위반인 경우, ①제1매수인은 제2매수인과 어떠한 법률행위도 없었기 때문에 직접 병에게 소유권이전등기청구를 할 수는 없다. ②이중매매행위가 무효가 되므로, 제1매수인은 매도인을 대위해 2매수인에게 등기말소청구를 구할 수 있다. ③피보전채권이 특정물채권인 소이등청구권이므로, 채권자취소권은 행사할 수 없다. ④배임행위과 적극가담이 증명됐다면 제3자 채권침해에 따른 불법행위 손해배상청구를 할 수도 있을 것이다. 

- 매도인과 2매수인이 확정판결에 기해  소유권이전등기를 했다면, 기판력이 발생해 작용하므로, 1매수인은 매도인을 대위해 2매수인을 상대로 소이등말소를 청구할 수 없다. 이 경우에는 제3자 채권침해를 원인으로한 불법행위에 기한 손해배상을 청구해 구제받을 수 있을 것이다.