유기죄의 보호의무 근거는?

0<유기와 학대의 죄>

271조. 노유 질병 기타 사정으로 인해 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무가 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 행위주체 - 요부조자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자, 즉 보호의무자이다(진정신분범)

 * 보호의무의 발생근거

 대법원은 "형법은 법률상 또는 계약상 의무가 있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니, 유기죄의 죄책을 인정하려면 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 해도 일정거리를 동행한 사실만으로 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다"고 했다. 

법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 법률상 보호의무의 존재를 긍정해야 하지만, 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위해서는 단순한 동거나 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고, 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할만한 혼인생활의 실체가 존재해야 한다. 

묵시적 계약에 의해 보호의무를 인정한 경우. 유기죄의 계약상 의무는 계약에 기한 급부의무가 부조를 제공하는 것인 경우에만 한정되지 아니하면, 계약관계의 목적이 달성될 수있도록 상대방의 신체 또는 생명에 대해 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하지 않는다. 

피고인이 자신이 운영하는 주점에 손님으로 와서 수일 동안 식사는 한 끼도 안 하고 계속 술을 마신 피해자를 주점 내에 그대로 방치해 저체온증으로 사망에 이르게 한 경우, 피고인은 주점의 운영자로서 피해자의 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 않도록 피해자를 주점 내실로 옮기거나 인근 여관에 데려다 줘 쉬게 하거나 피해자의 지인 등에게 연락하는 등 필요한 조치를 강구해야 할 계약상의 부조의무를 부담하므로 유기시차죄에 해당한다. 

손님을 초대해 술 마시다가 손님이 청산가리 음독증세를 보였으나 즉시 병원으로 가서 치료를 안 받아 손님이 사망한 경우, 치사량의 청산가리를 음독해 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때 피해자를 발견했다면 우리 의학기술로는 치료가 불가능하여 결국 사망에 이르게 되는 것이므로, 피고인의 유기행위와 피해자의 사망 간에는 상당인과관계가 없다. 보호의무를 지켰어도 사망을 방지 못하므로 행위와 결과 사이에 상당인과관계가 없음. 유기죄는 성립하나 유기치사죄는 성립하지 않음.