칼 휘두르는 조카 제압해 칼 자루로 조카 머리 톡톡 친 삼촌의 죄책은?

<폭행의 죄>

260조. 사람의 신처에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

* 폭행의 개념

 - 최광의의 폭행 : 사람과 물건에 대해 일체의 유형력을 행사(내란죄 소요죄)

 - 광의의 폭행 : 사람에 대한 직간접적 유형력 행사(강요죄, 공무집행방해죄)

 - 협의의 폭행 : 사람 신체에 대한 직접적 유형력 행사(폭행죄)

 - 최협의의 폭행 : 사람의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도(강간죄), 사람의 반향을 불가능하게 하거나 억압하는 것(강도와 준강도)

* 폭행죄의 폭행

①사람의 신체에 대한 직접적인 유형력의 행사를 말한다. 유형력은 직접 사람의 신체를 대상으로 해야 한다. 반드시 신체에 직접 접촉할 것을 요하지 않는다. 

근접하여 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위, 자신의 차를 가로막는 피해자를 부딪칠듯이 차를 조금씩 전진시키는 행위는 폭행에 해당한다.

죽여버린다고 폭언을 하면서 잠긴 방문을 여러차례 발로 찬 경우, 홧김에 피해자에게 욕설을 하고 피해자 집의 대문을 발로 찬 경우는 폭행에 해당하지 않는다(물건에 대한 유형력의 행사)

②유형력이란 육체적 정신적으로 고통을 가하는 일체의 힘을 말한다. 물리력은 물론 신체에 대한 역학적 화화적 또는 생리적 에너지도 포함한다.  사람의 면전에서 폭언을 수차례 반복하는 경우, 최면술 마취약으로 의식을 몽롱하게 하거나 가스총을 발사해 일시 기절시키는 경우도 폭행에 해당한다. 거리상 멀리 떨어져 있는 사람에게 전화기를 이용해 전화하면서 고성을 내거사 그 전화대화를 녹음 후 듣게 하는 경우는 폭행으로 보기 어렵다. 단순히 욕설 폭언만으로는 폭행으로 보기 어렵다.

 

<특수폭행죄>

261조. 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 260조 1항 또는 2항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 

* 위험한 물건의 휴대

 위험한 물건이라 함은 본래 살상용 파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라, 다른 목적으로 만들어진 칼, 가위, 유리병, 각종 공구, 자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명 신체에 해를 가하는데 사용됐다면 위험한 물건에 해당한다.

 위험한 물건의 위험성 여부는 구체적인 사안에 따라 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 곧 살상의 위험을 느낄 수 있으리라고 인정되는 물건인가에 따라 이를 판단하여야 한다. 성실상 위험한 물건이라도 단순히 칼의 용법에 따라 사용하는 것일뿐, 상대방이나 제3자에게 살상의 위험을 느끼도록 사용하거나 재물에 대한 위험하고도 난폭한 파괴행위의 일환으로 사용되는 것이 아닌 한 이에 해당하지 않는다. 식칼로 자신을 찌르려는 자로부터 그 식칼을 빼앗은 다음에 훈계하면서 그 칼의 자루 부분으로 그 자의 머리를 가볍게 친 경우는 위험한 물건이라고 할 수 없다. 

 휴대. 판례는 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함한다고 한다. 휴대사실을 상대방에게 인식시킬 필요도 없고 실제로 범행에 사용하였을 것을 요하지 않는다. 

<상습상해 등 죄>

264조. 상습으로 257조(상해 존속상해), 258조(중상해 존속중상해), 258조의2(특수상해), 260조(폭행 존속폭행) 또는 261조(특수폭행)의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의1까지 가중한다. 

폭행죄의 상습성은 폭행 범행을 반복하여 저지르는 습벽을 말한다. 단순폭행, 존속폭행의 범행이 동일한 폭행의 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우, 그 중 법정형이 더 중한 상습존속폭행죄에 나머지 행위를 포함하여 하나의 죄만이 성립한다고 봄이 타당하다. 상습존속폭행죄로 처벌되는 경우에는 형법 260조 3항이 적용되지 않으므로 피해자의 명시한 의사에 반하여도 공소를 제기할 수 있다.(피고인이 상습으로 갑을 폭행하고, 어머니 을을 폭행한 경우, 피고인에게 폭행 범행을 저지르는 습벽이 있고 이러한 습벽에 의해 단순폭행, 존속폭행 범행을 저지른 사실이 인정된다면 포괄하여 그 중 법정형이 가장 중한 상습존속폭행죄만 성립한다.)

빈번히 폭력을 행사해 여러 차례 반복해 상해를 가한 사실이 인정된다고 해서, 그러한 사정만으로 피고인의 폭력 행사가 폭력습벽의 발현이라도 단정하기 어렵다. 훈계하려고 칼 자루로 조카 머리를 톡톡 친 사안(훈계하려고 폭행을 한 것은 삼촌이 징계권 행사라는 정당행위가 인정돼 위법성 조각 사유 있다고 인정됨)

칼 자루로 때렸으나 위험한 물건 휴대 아니어서 특수폭행 아니고, 훈계 차원에서 폭행했으니까 습벽의 발현으로 보기 어려워 상습폭행 아니고, 삼촌으로서 징계권을 행사했으니까 정당행위로 인정돼 위법성조각사유 인정돼 폭행도 무죄.

  상습범의 죄수. 각각 다른 일시, 다른 장소에서 다른 사람을 상대로 상해를 범했어도 다수의 상해 행위가 상습성이 인정되면 포괄일죄가 된다.