법정지상권의 이전

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미등기 건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관해서만 소유권이전등기를 넘겨 받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있다가 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우, 그 매수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하여, 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 민법 366조 법정지상권이 성립될 여지가 없다. 

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관습상의 법정지상권은 동일인 소유였던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로, 토지의 점유 사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나(토지 임대차 계약 등), 토지소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우(대지와 미등기건물을 일괄매수)에는 그 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다고 할 것이다. 

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민법 366조의 법정지상권의 취득은 법률의 규정에 의한 것으로서, 그 등기없이도 당시의 토지소유자나 이로부터 토지 소유권을 전득한 제3자에 대해서도 대항할 수 있고, 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 했다고 보지 못할 바 아니므로, 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 토지를 매수한 토지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있다. 따라서 법정지상권을 취득한 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 

(법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이다)

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민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하는 바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어, 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권에도 미친다고 봐야 한다. 

따라서 법정지상권이 성립된 건물에 관하여 저당권이 설정된 뒤 그 저당권이 실행되어 갑이 그 건물의 소유권을 취득하였으므로, 매각 후 건물을 철거한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 갑은 그 건물 소유를 위한 법정지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기없이 당연히 취득한다. 따라서 갑은 종전의 법정지상권자를 상대로 법정지상권 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다. 

 

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동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자가 달라진 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한, 건물소유자인 갑은 그 대지 위에 그 건물을 취한 관습상의 법정지상권을 취득한다. 그 후 강제경매절차에서 위 건물을 매수한 볍은 당해 건물을 철거한다는 매각조건 하에서 경매가 되는 등 특별한 사정이 없는 한, 민법 100조2항의 유추 적용에 의해 건물과 함께 종된 권리인 법정지상권도 함께 매수했다고 봐야 하고, 이는 187조에 따를 법률의 규정에 의한 물권변동이므로 병은 그 등기없이도 법정지상권을 취득한다. 

그러나 관습상의 법정지상권이 붙은 건물의 소유자인 병이 위 건물을 제3자인 정에게 양도한 경우, 특별한 사정이 없는 한, 병과 정 사이에 위 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약은 있었다고 할 것이지만, 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 정으로서는 대지소유자인 을에게 법정지상권을 주장할 수 없고, 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자인 병에게 유보되어 있다고 봐야 한다. 따라서 비록 대지소유자 을의 정에 대한 그 건물의 철거청구가 신의칙상 허용되지 않는다고 해도, 정은 그 등기없이는 법정지상권을 취득하지 못한다.