미성년자와 제한능력자

민법에 따르면 사람은 태어날 때부터 권리능력을 갖는다. 소유권 등 각종 권리의 주체가 될 수 있다는 의미다. 

다만, 사람이 권리능력을 갖기 위해서는 행위능력을 갖춰야 한다. 즉 매매 등 법률행위를 할 때 자신의 의사표시나 행위가 법적으로 어떤 의미를 갖고 무슨 결과를 초래하는지를 이해할 수 있는 능력이 있어야 한다는 의미이다. 예를 들어, 미성년자인 초등학생이 백화점에서 고가의 물건을 구매하는 매매계약을 체결한 경우, 그 초등생은 권리능력은 있으나 행위능력이 없으므로 매매계약은 완전하고 유효한 법률행위로 보지 않는 것이 민법의 태도이다.

민법은 이에 따라 미성년자, 치매노인 등 행위능력이 부족한 자들, 이른바 제한능력자를 보호하는 제도를 규정하고 있다. 

우선, 연령에 따라  사람이 만 19세에 이르면 성년자로서 행위능력자가 되는 것이 원칙이다(민법 제4조). 만19세가 되지 않은 자는 미성년자에 해당하여 행위능력이 없는 제한능력자가 된다. 민법은 제5조1항에서 "미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다"고 규정하고 동조2항에서 "전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다"고 취소권을 인정한다. 다시 말해, 미성년자의 법률행위는 유효하지만 법정대리인이나 미성년자 본인이 나중에 취소할 수 있는 '유동적 유효'로 본다. 미성년자의 법률행위가 취소되면 소급하여 무효가 된다. 거래의 안전도 중요하지만, 제한능력자를 더 보호하겠다는 취지의 규정이다. 

미성년자의 법정대리인은 1차적으로 친권자가 된다. 친권자가 없으면 후견인이 법정대리인이 된다. 일반적으로 부 또는 모가 미성년인 자의 친권자로서 법정대리인이 된다. 부모가 혼인 중에 있을 때에는 부모가 공동친권자가 되고, 부모의 의견이 일치하지 않으면 당사자의 청구에 의해 가정법원이 이를 정한다. 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없으면 다른 일방이 이를 행사한다. 

부모가 이혼한 경우에는 어떻게 될까. 협의이혼을 할 때에는 부모가 협의해서 친권자를 정해야 한다. 협의가 안 되면 당사자 청구에 의해 가정법원이 정한다. 재판상 이혼을 할 때에는 가정법원이 직권으로 친권자를 지정한다. 다만, 이혼한 부모 모두를 친권자를 정하는 것도 가능하다. 

미성년자에게 친권자가 없거나 친권행사가 불가능하면, 미성년자의 후견인을 둬야 한다. 친권자가 지정한 자가 후견인이 되며, 지정한 자가 없으면 당사자 등의 청구에 따라 가정법원이 후견인을 선임한다.  

다음으로, 성년이지만 행위능력이 없는 자에 대해서는 성년후견제도를 두어 보호하는데, 성년후견, 한정후견, 특정후견, 임의후견제도가 있다. 

민법 제9조(성년후견개시의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견개시의 심판을 한다.

 민법 제12조(한정후견개시의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 성년후견인, 성년후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 한정후견개시의 심판을 한다.  

금치산자, 한정치산자라고 쓰던 용어를 순화해 2013년부터 민법에 각 피성년후견인, 피한정후견인으로 규정해 쓰고 있다.  일반적으로 성년후견과 한정후견 제도가 많이 활용되고 있다. 임의후견제도는 현재는 정신적으로 이상이 없어 법률행위를 할 수 있지만 앞으로 치매 등으로 행위능력이 없게 될 것을 대비해 미리 후견인을 선정하는 제도이다.