공정재판 의심할 객관적 사정이 있다면, 실제로 법관에 편파성이 없어도 기피가 허용되나

0 법관의 제척

41조. 법관은 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다.

 1. 법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나, 사건의 당사자와 공동권리자 공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때

 5. 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여했을 때

판례는 "종중의 종중원들은 종중원의 재산상 신분상 권리의무 관계에 직접적인 영향을 미치는 종중 규약을 개정한 종중 총회 결의의 효력 유무에 관하여 공통되는 법률상 이해관계가 있다고 할 것이다"고 본다며 법관이 종중원인 경우에 당연 제척을 인정한다. 

이전심급이란 그 불복사건의 하급심 재판으로서 상급심의 판단을 받을 중간적 재판, 상고심에서 간접적으로 불복대상이 된 1심판결 등도 포함된다. 다만, 환송이나 이송되기 전의 원심판결은 이전심급이 아닌데, 이 경우에는 436조 3항(상고법원이 파기환송 이송한 경우, 원심판결에 관여한 판사는 재판에 관여하지 못한다)에 의해 관여할 수 없다. 재심소송에서 재심의 대상이 된 확정판결, 청구에 관한 이의의 소에서 그 대상이 된 확정판결은 이전심급이 아니다. 

전심 관여란 판결의 기본이 되는 최종변론, 실질적으로 사건에 관한 판단을 하는 판결의 합의나 판결의 작성에 관여한 경우를 말한다. 단지 최종변론 전의 변론, 준비절차, 증거조사 또는 판결의 선고에만 관여하는 것은 제척사유가 되지 않는다. 

제척사유를 간과하고 한 판결은 확정 전이면 절대적 상고이유가 되고, 확정 후에는 재심사유가 된다.

0 법관의 기피

43조. 당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다. 

48조. 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지해야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 경우에는 그러하지 아니하다. 

판례는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정에 대해 "통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계에서 편파적이고 불공평한 재판을 하지 않을까 하는 염려를 일으킬 객관적 사정을 가리킨다"고 한다. 주관적 의혹만으로 해당하지 않는다. 

판례는 원고와 친밀한 관계에 있는 자와 당해 사건의 2심 재판장이 문자를 주고 받은 경우에 기피사유를 인정하였다. "평균적 일반인으로서 당사자의 관점에서 의심을 가질만한 객관적 사정이 있는 때에는 실제로 법관에게 편파성이 존재하지 아니하거나 헌법과 법률이 정한 바에 따라 공정한 재판을 할 수 있는 경우에도 기피가 인정될 수 있다"고 했다. 

  - 기피신청의 효과 : 본안소송절차의 정지. 법원이 기피신청이 있는데도 절차를 정지하지 않고 증거조사 등을 시행하여 판결을 하는 것은 48조 위반으로 위법하지만, 나중에 기피신청이 기각 또는 각하된 경우에 그 위법의 하자가 치유되는지 논란이 있다. 

 (하자 치유 긍정) 원심의 판결 선고가 민사소송법 48조 단서의 경우에 해당하지 아니하여 위법한 것이라 해도, 기피신청을 당한 법관이 그 기피신청에 대한 재판이 확정되기 전에 한 판결은 그 후 기피신청이 이유 없는 것으로 배척되고 그 결정이 확정되는 때에는 유효한 것으로 된다. 

(하자 치유 부정) 기피신청에 대한 각하결정 전에 이뤄진 변론기일의 진행 및 위 각하결정이 당사자에게 고지되기 전에 이뤄진 변론기일의 진행은 모두 민사소송법 48조 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차상 흠결이 있고, 특별한 사정이 없는 한, 그 후 위 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 민사소송법 48조 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차 위반의 흠결이 치유된다고 할 수 없다.