추완항소를 통한 항소심에서의 반소 중에 추완항소 사유가 없다고 인정될 때 반소의 운명은?

0 소의 객관적 병합의 후발적 사유 3- 반소

269조. 피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 반소를 제기할 수 있다. 다만, 소송의 목적이 된 청구가 다른 법원의 관할에 전속되지 아니하고 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로관련이 있어야 한다. 2항 본소가 단독사건인 경우에 피고가 반소로 합의사건에 속하는 청구를 한 때에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 본소와 반소르 합의부에 이송해야 한다. 다만, 반소에 관해 30조의규정에 따른 관할권이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 

0 반소의 성질

 - 독립된 소이고, 본소의 방어방법 이상의 적극적 내용이 포함돼야 한다. 어떤 채권에 기한 이행의 소에 대해 동일 채권에 관한 채무부존재확인의 반소를 제기하는 것은 그 청구의내용이 실질적으로 본소청구의 기각을 구하는데 그치는 것이므로 부적법하다. 

  민법 628조에 의한 임차인의 차임감액청구권은 사법상의 형성권이지 법원에 대하여 형성판결을 구할 수 있는 권리가 아니므로, 차임청구의 본소가 계속한 법원에 반소로서 차임의 감액을 청구할 수는 없다. 

 - 반소의 당사자. 피고가 원고 이외의 제3자를 추가하여 반소피고로 하는 반소는 원칙적으로 허용되지 아니하고, 다만 피고가 제기하려는 반소가 필수적 공동소송이 될 때에는 민사소송법 68조의 필수적 공동소송인 추가의 요건을 갖추면 허용될 수 있다. 

0 반소의 모습

 - 단순반소는 본소청구의 운명과 관계없이 반소 청구에 대해 심판을 구하는 경우이다.

 - 예비적 반소란 본소청구가 인용될 때를 대비하여 조건부로 반소청구에 대해 심판을 구하는 경우이다. 본소청구가 각하 취하되면 반소청구는 소멸되며, 본소청구가 기각되면 반소청구에 아무런 판단을 요하지 않는다. 예비적 반소에서 본소 반소 모두 각하한 경우에 피고는 항소하지 아니하고 원고만이 항소하였다 하여도 반소청구도 심판대상이 된다는 것이 판례이다.  (불이익변경금지의원칙은 처분권주의에 바탕을 두고 있으므로, 법원이 직권으로 조사할 사항에 대해서는 적용되지 않는다.)

- 재반소. 반소에 대한 반소로, 상호관련관계에 있는 소송을 한꺼번에 해결하려는 취지상 허용해야 한다. 판례는 "원고가 본소의 이혼청구에 병합하여 재산분할청구를 제기한 후, 피고가 반소로 이혼청구를 한 경우, 원고가 반대의 의사를 표시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원고의 재산분할청구 중에는 '본소의 이혼청구가 받아들여지지 않고 피고의 반소청구에 의해 이혼이 명해지는 경우에도 재산을 분할해 달라'는 취지의 청구가 포함된 것으로 봄이 상당하고, 이 때 원고의 재산분할청구는 피고의 반소청구에 대한 재반소의 성질을 갖는다"고 한다. 

0 반소의 요건

1) 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것

본소의 소송계속은 반소제기의 요건일뿐 존속요건은 아니므로, 반소 제기 후에 본소가 각하 취하되어 소멸해도 예비적 반소가 아닌 한 반소에는 영향이 없다.(중간확인의 소는 본소가 없어지면 함께 없어짐)

271조. 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의없이 반소를 취하할 수 있다. 

- 항소심에서의 반소제기.

  412조. 반소는 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있다. 상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 본다. 

심급의이익을 해할 우려가 없는 경우에는, 중간확인의 반소, 본소와 청구원인을 같이 하는 반소, 1심에서 충분히 심리한 쟁점과 관련한 반소, 항소심에서 추가된 예비적 반소는 가능하다. 

판례는 "관습법상 법정지상권에 기한 항변과 관련한 지상권설정등기이행청구의 반소를 제기한 사안에서, 반소청구의 기초를 이루는 실질적 쟁점에 대해 1심에서 본소의청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면 항소심에서 반소제기를 상대방의 동의없이 허용해도 상대방에게 심급이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없으므로, 이런 경우에는 상대방 동의여부 관계없이 항소심에서의 반소제기를 허용해야 한다.

또한, 피고가 본소에 대한 추후보완항소를 하면서 항소심에서 비로소 반소를 제기한 경우, 추완항소 사유가 없어 항소가 부적법 각하되면, 반소도 소멸한다. 

 2) 상호관련성

본소청구와 상호관련성, 본소의 방어방법과 상호관련성. 본소의 방어방법과 관련된 반소는 그 방어 방법이 반소제기 당시에 현실적으로 제출되어야 하며 또 적법해야 한다. 상계금지채권을 청구원인으로 한 본소에 대한 상계항변처럼 법률상 허용되지 않는 항변에 바탕을 둔 반소나, 소송상 실기한 방어 방법으로 각하된 항변에 바탕을 둔 반소는 부적법하다. 

* 점유회복의 본소에 대해 피고가 본권에 기한 반소를 제기할 수 있다. 민법 208조2항은 점유의 소에 대해 피고가 본권의 방어방법으로 내세울 수 없다는 것이지, 본권에 기한 반소를 제기하는 것까지 막는 것은 아니므로 반소를 제기할 수 있다. 따라서 재판부는 점유권에 기한 본소와 소유권에 기한 반소를 모두 인용해야 한다. 

----> 점유회수의 본소에 대해 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구과 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 기해 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 

 ---> 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소 의무실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 본소 집행 후 집행문을 부여받아 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 

---> 다만, 점유자의 점유 회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐, 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우, 또는 점유자가 본소 승소확정판결 후 장기간 강제집행을 하지 않아서 본권자의 예비적 반소 승소확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 사정이 있다면, 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.