책임능력 있는 미성년자의 불법행위 시에 친권자의 책임은?

0  불법원인급여

불법원인급여란 불법한 원인에 의해 이루어진 급여. 불법의 원인으로 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다(746조)

부당이득반환청구가 금지되는 사유로 민법 746조가 규정하는 불법원인이라 함은, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우(103조)를 말하는 것이다. 법률 금지에 위반하는 경우라 해도 그것이 103조 위반이 아니면 불법원인에 해당하지 않는다. 

무효인 명의신탁약정에 기해 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 할 수 없다(신탁자는 수탁자를 상대로 부당이득반환청구가 가능하다).

이익의 반환을 청구하지 못하도록 한 746조에서 말하는 이익은 사실상의 이익도 포함하나 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과해 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취해야 하는 것은 이에 해당하지 않는다. 도박자금을 제공함으로 인해 발생한 채권의 담보로 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라면 근저당권자가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 746조에서 말하는 이익에 해당하지 않으므로, 그 부동산의 소유자는 746조 적용없이 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다. 이에 반해 양도담보를 설정한 경우에는 종국적인 급부로 보므로, 양도담보로 이전해 준 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 허용되지 않는다. 

불법원인급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론, 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다면서 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없으며, 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속한다. 

불법원인급여의 반환청구가 허용되는 경우 : 불법원인이 수익자에게만 있는 경우, 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 큰 경우(급여자의 반환청구를 허용하지 않으면 공평의 관념에 반하고 신의성실 원칙에도 어긋남)

0 일반불법행위

불법행위는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 행위로, 가해자는 피해자에게 그 손해를 배상할 책임을 진다(750). 일반불법행위의 성립요건으로는, 고의 또는 과실에 의한 가해행위, 가해자의 책임능력, 가해행위의 위법성, 손해의 발생 및 가해행위와 손해 사이의 인과관계 등이다. 

 불법행위에서 고의는 자신의 행위로 인해 타인에게 위법한 침해가 발생하리라는 것을 인식하면서 이를 행하는 심리상태로, 그것이 위법한 것으로 평가된다는 것까지 인식하는 것을 필요로 하지는 않는다(위법성 인식 불요)

불법행위의 과실은 추상적 과실만이 문제되는 것이고, 이런 과실은 사회평균인으로서 주의의무를 위반한 경우를 가리키는 것이지만, 사회평균인이라면 추상적 일반인이 아니라 그때 그때의 구체적인 사례에 있어서의 보통인을 말한다. 

태아도 750조 손해배상청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다. 손해배상채권은 상속의 대상이 된다. 

손해배상은 금전배상이 원칙(763조 394조)이고, 통상손해를 그 한도로 하며 특별손해는 가해자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한해 배상할 책임이 있다(763조 393조).

타인 소유 토지에 관해 매도증서, 위임증서 등 등기관계 서류를 위조하여 원인무효의 소유권이전등기를 경료하고 다시 이를 다른 사람에게 매도하여 순차로 소이등을 경료한 후에 토지의 진정한 소유자가 최종매수인을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 그 소유자 승소의 판결이 확정된 경우, 위 불법행위로 인해 최종매수인이 입은 손해는 무효의 소이등을 유효한 등기로 믿고 위 토지를 매수하기 위해 출연한 금액, 즉 매매대금으로서 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당하고, 최종매수인은 처음부터 위 토지의 소유권을 취득하지 못한 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 위 토지의 소유권을 상실한 것이 아니므로 위 토지의 소유권상실이 그 손해가 될 수는 없다.(만약에 판결 확정을 기준으로 390조, 570조에 따른 손해배상을 청구한 경우에는 이행이익을 따져야 하므로 부동산 시가가 손해액이 됨) 

불법행위로 신체 상해를 입어 손해배상을 청구한다면, 그 소송물인 손해는 통상의 치료비 따위와 같은 적극적 재산상 손해, 일실수익 상실에 따른 소극적 재산상 손해 및 정신적 고통에 따르는 정신적 손해의 3가지로 나뉜다. 

0 책임능력 있는 미성년자의 불법행위에 대한 감독의무자의 책임

755조는 미성년자가 책임능력이 없는 경우에 한해 친권자에게 보충적으로 배상책임을 인정하는 것이므로, 미성년자가 책임능력을 갖춘 경우에는 755조를 근거로 해서는 친권자에게 배상책임을 지울 수 없다. 

판례는 전원합의체 판결로, "미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도, 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있고, 이 경우에 그러한 감독의무 위반 사실 및 손해 발생과의 상당인과관계의 존재는 이를 주장하는 자가 입증해야 한다"고 하여, 친권자의 책임의 근거를 750조에 찾았다. 이는 기존 판례가 755조를 확대해석해서 미성년자의 책임능력 유무를 불문하고 친권자가 배상책임을 지는 것으로 이론구성을 하던 것을, 친권자의 책임을 750조에서 찾았다는 점에서 의미가 있다. 

미성년 자녀를 양육하며 친권을 행사하는 부모는 자녀를 경제적으로 부양하고 보호하며 교양할 법적인 의무가 있다(913조). 부모와 함께 살면서 경제적으로 부모에게 의존하는 미성년자는 부모의 전면적인 보호 감독 아래에 있으므로 그 부모는 미성년자가 타인에게 불법행위를 하지 않고 정상적으로 생활하도록 일반적 일상적으로 지도와 조언을 할 보호 감독의무를 부담한다. ------> 이혼으로 부모 중 1명이 친권자 및 양육자로 지정된 경우에 비양육친에게는 자녀에 대한 친권과 양육권이 없어 자녀의 보호 교양에 관한 913조 등 친권에 관한 규정을 적용할 수 없다. 비양육친에게는 자녀와 면접교섭권(837조2 1항)이 있지만 이것만으로 자녀를 보호 감독할 의무를 진다고는 할 수 없다. ----> 다만, 비양육친도 부모로서 자녀와 면접교섭을 하거나 양육친과 협의를 통해 자녀 양육에 관여할 가능성이 있는 점을 고려하면, 면접교섭 등을 통해 자녀의 불법행위를 구체적으로 예견할 수 있었던 상황에서 자녀가 불법행위를 하지 않도록 부모로서 직접 지도 조언을 하거나 양육친에게 알리는 등의 조치를 하지 않은 경우 등과 같이 비양육친의 감독의무를 인정할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 비양육친도 감독의무 위반으로 손해배상책임을 질 수 있다.  

0 사용자책임

타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자는 피용자가 그 사무집행에 관해 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다.(756조)

법인 대표자가 직무에 관해 불법해위를 한 경우에는 35조1항에 따른 법인의 불법행위책임을 진다.

사용자책임이 성립하려면 사용자와 불법행위자 사이에 사용관계, 즉 사용자가 불법행위자를 실질적(규범적, 객관적)으로 지휘 감독하는 관계에 있어야 한다. 실질적인 지휘감독 관계는 실제로 지휘 감독하고 있느냐의 여부에 의해 결정되는 것이 아니라 객관적으로 지휘 감독을 하여할 관계에 있느냐에 따라 결정된다. 명의대여자는 그 명의를 빌린 자의 피용자의 업무상 불법행위에 대해서 사용자책임이 성립한다. 

756조 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이다. 

피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사무집행에 관한 것이 아님을 피해자가 알았거나 중대한 과실로 모른 때에는 그를 구태여 보호할 필요가 없으므로 사용자책임은 부정된다. 이 경우 중대한 과실은 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반한 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다. 

사용자는 사용자책임(756조), 피용자는 불법행위책임(750조)을 지며, 둘은 부진정연대채무 관계에 있다. 

 사용자 또는 사무감독자가 손해배상을 한 때에는 피용자에 대해 구상권을 행사할 수 있다(756조3항).  사용자는 전액 구상을 할 수 있다. 다만, 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서, 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대해 손해배상을 청구하거나 그 구상권을 행사할 수 있다.(사용자 구상권의 제한)

0 공동불법행위자 책임

수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 760조1항의 공동불법행위가 성립하려면 각 행위가 독립하여 불법행위의 요건을 갖추고 있으면서 객관적으로 관련되고 공동하여 위법하게 피해자에게 손해를 가한 것으로 인정돼야 한다. 이 경우에 공동은 객관적으로 각 행위에 관련공동성이 있으면 족하고 공동의 인식이 필요하지 아니한다. 

공동 아닌 수인의 행위 중 어느 행위가 그 손해를 가한 것인지를 알 수 없는 경우에도 그 수인은 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(760조 2항).

760조 연대는 부진정연대채무로 해석한다. 피해자를 두텁게 보호하기 위해서다. 

공동불법행위자는 채권자에 대해 연대책임(부진정연대채무)을 지되, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담부분이 있고, 이 부담부분은 공동불법행위자의 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로, 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 했을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다. 

연대채무는 연대채무자 을(3)과 병(7)이 연대하여 1억의 채무를 부담하고 있는 경우, 을이 8천 일부변제를 했다면, 을은 8천의 10분의 7인 5600을 병에게 구상할 수 있다. 

부진정연대채무에서는 을이 8천 일부변제했다면, 을의 부담 부분을 초과한 범위에서 구상권을 행사할 수 있으므로, 을은 병에게 5천을 구상할 수 있다. 만약에, 채무자가 을병정 3인이었다면, 병과 정이 내부 부담 부분의 비율에 따라 계산해서 구상. 즉 병과 정이 각 3,500씩을 부담하고 있었다면 병과 정의 부담비율은 1:1로 같으니까 각 2500씩 구상의 부담을 하면 된다.