재판에서 동시이행 항변권을 주장하지 않는다면?

0 동시이행 항변권

쌍무계약의 당사자 일방이 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 권리(536조 1항). 쌍무계약의 이행상 견련성에 기한 이행거절권. 

당사자 일방은 일방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무 이행을 거절할 수 있도록 하는 제도

강행규정은 아님. 약정으로 동시이행 항변권 배제하는 것도 유효. 

0 성립요건

****** 서로 대가적 의미를 가지는 채무의 존재

주된 채무 상호 간에 동시이행 관계에 있어야 한다. 부동산의 매매계약이 체결된 경우에는 매도인의 소이등의무, 인도의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행 관계에 있다. 매매목적 부동산에 지상권이 설정돼 있고 가압류등기가 되어 있는 경우에는 매도인은 이와 같은 등기를 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해줘야 한다. 

근저당권설정등기가 되어 있는 부동산을 매매하는 경우, 매도인의 소이등의무와 아울러 근저당권설정등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행관계에 있고, 근저당권설정등기의 말소의무에 관한 이행제공은 그 근저당 채무가 변제되었다는 것만으로는 부족하고 등기 말소에 필요한 서류까지 준비함이 필요하다. 

****** 상대방의 채무가 변제기에 있을 것

상대방 채무가 변제기에 있지 않으면 동시이행 항변권이 발생하지 않는다(536조 1항 단서). 당사자 일방이 선이행 의무를 지는 경우에는 동시이행 항변권이 발생하지 않는다. 

선이행의무의 이행지체 중 상대방 채무의 변제기가 도래한 경우.(선이행의무 이행지체 중에 상대방은 이를 원인으로 계약을 해제할 수도 있고 해제 안 할 수도 있다. 아래는 계약을 해지하지 않은 경우에 해당)

선이행의무를 이행하지 않는 동안에 상대방의 반대급부의 이행기가 도래한 경우에는 선이행 의무자에게도 동시이행항변권이 인정된다. 부동산매수인이 선이행의무가 있는 중도금을 지급하지 않은 채 (계약이 해제되지 않은 채) 잔대금지급 기일이 도래한 경우, 매수인의 중도금 및 이에 대한 중도금지급일 다음날부터 잔금지급일까지의 지연손해금, 잔대금의 지급채무는 매도인의 소이등의무와 동시이행관계에 서며, 매수인은 잔금지급일 이후부터는 중도금을 지급하지 아니한 데 따른 이행지체의 책임을 부담하지 않는다. 이 때 양 채무는 기한의 정함이 없는 채무로 전환된다. 따라서 어느 당사자가 변제제공을 하면서 상대방의 이행을 구하면 상대방은 그 시점부터 이행지체에 빠진다. 

당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여할 경우에도 '상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때'에는 선이행 의무자에게도 동시이행 항변권(불안의 항변권)이 인정된다(536조 2항) 상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 이미 행하여진 공사부분에 대해 기성공사금 등의 이름으로 그 대가를 지급하기로 약정돼 있는 경우,  도급인이 계약 체결 후에 위와 같은 약정을 위반하여 정당한 이유없이 기성공사금을 지급하지 아니하고 이로 인해 수급인이 공사를 계속해서 진행해도 그 공사내용에 따른 공사금의 상당부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어서 수급인으로 하여금 당초 계약내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면, 비록 도급인에게 신용불안 등과 같은 사정이 없다고 해도 수급인은 536조 2항에 의해 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다. 

******* 상대방이 자기 채무의 이행 또는 이행의 제공을 하지 않고 이행을 청구할 것

0 이행지체와 동시이행의 항변권(이행지체에 빠진 채무자는 동시항변권이 소멸됨)

동시이행의 항변권을 상실케 하는 이행의 제공은 한번으로 족한 것이 아니라 계속되어야 한다. 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 이행지체에 빠지게 하였다고 해도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없다. (등기서류를 가지고 법무사 사무실에 갔다가 다시 집에 왔다면, 이는 이행의 1회 제공이고 계속제공이 아니므로 상대방의 동시이행항변권은 소멸 안 함) 

다만, 판례는 이행제공의 방법과 정도에 관해서는 완화된 해석을 한다. 즉 쌍무계약에서 당사자의 채무에 관해 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주게 될 수도 있으므로, 부동산매매계약에서 매도인이 매수인을 이행지체에 빠지게 하려면 소유권이전등기에 필요한 서류를 현실적으로 제공하거나 그렇지 않더라도 이행장소에 그 서류 등을 준비하여 두고 매수인에게 그 뜻을 통지하고 수령하여 갈 것을 최고하면 될 것이어서, 이행장소로 정한 법무사 사무실에 그 서류 등을 계속 보관시키면서 언제든지 잔대금과 상환으로 그 서류들을 수령할 수 있음을 통지하고 신의칙상 요구되는 상당한 시간 간격을 두고 거듭 수령을 최고하면 이행의 제공을 다한 것이 되며, 이런 상태가 계속된 기간 동안은 매수인이 이행지체로 된다. 

판례는, 계약해제의 경우에는, 계속적 이행제공이 반드시 요구되는 것은 아니라고 본다. 쌍무계약의 일방 당사자가 이행기에 한 번 이행제공을 하여 상대방을 이행지체에 빠지게 한 경우, 신의성실의 원칙상 계약해제권 발생을 위한 이행을 최고하는 일방 당사자로서는 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없다 해도, 상대방이 최고기간 내에 이행 또는 이행제공을 하면 계약해제권은 소멸하므로, 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비가 되어 있으면 된다. 즉 최고기간 동안 이행의 제공을 계속할 필요는 없으나, 이행의 준비는 하고 있어야 한다.(법무사 사무실에 서류를 가지고 갔다가 집에 와서 서류 보관하는 것으로 족하다) ---> 다만, 이행지체에 따른 지연손해금을 받으려면 이행의 제공을 계속해서 상대방의 동시이행항변권을 깨야 함. 

++++ 원칙은 한 번 이행제공으로 안 되고 이행의 제공을 계속해야 상대방 동시이행항변권 깨고 이행지체에 빠지게 함. 다만, 판례는 이행제공의 방법과 정도를 완화 해석해서 이행 준비하고 구두로 수령 최고해도 이행의 제공으로 봄. 계약해제의 경우에는 반드시 계속적 이행제공할 것 없고, 한번 이행제공 후 이행의 준비하면 됨. 

0 동시이행 항변권의 효력

연기적 항변권. 동시이행 항변권이 있으면 이행기에 이행을 하지 않아도 이행지체가 성립하지 않는다. 

항변권의 존재효. 동시이행의 항변권을 가지는 채무자는 자신의 채무를 이행하지 않는 것이 정당한 것으로 인정되기 때문에 이행기에 이행을 하지 않아도 이행지체가 성립되지 않는다. 즉, 이행지체책임의 면책의 효력은 그 항변권을 행사 원용하지 않아도 발생한다.  

항변권의 행사효. 동시이행 항변권은 당사자가 이를 원용하여야 법원은 상환이행 판결을 할 수 있다. 법원은 피고에 대해 원고의 채무이행과 상환으로 이행할 것을 명하는 상환판결을 한다. 다만, 그 주장이 없으면 법원도 동시이행항변권의 존재를 고려할 필요없이 상대방의 청구를 인용하여야 한다. 

0 판례가 동시이행항변권 인정하는 경우

부동산 매매계약에서 매수인이 부가가치세를 부담하기로 한 경우, 부가가치세를 매매대금과 별도로 지급하기로 했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부가가치세를 포함한 매매대금 전부와 부동산의 소이등의무가 동시이행관계에 있다고 봄이 상당하다. 

도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있으면 민법 667조2항에 의해 도급인이 수급인에 대해 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는 권리는 민법 677조3항에 의해 536조가 준용되기 때문에 수급인이 가지는 보수채권과 동시이행관계에 있는 것이고, 수급인이 도급계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 말미암아 도급인에게 손해가 발생한 경우에 그와 같은 하자 확대로 인한 수급인의 손해배상채무와 도급인의 보수지급채무 역시 동시이행관계에 있는 것으로 보아야 한다. 

0 동시이행 인정 안 하는 경우

금전채권의 채무자가 채권자에게 담보를 제공한 경우, 채권자는 채무자로부터 채무를 모두 변제받은 다음 담보를 반환하면 될 뿐, 채무자의 변제의무와 채권자의 담보 반환의무가 동시이행관계에 있다 볼 수 없다. 채권자가 채무자로부터 제공받은 담보를 반환하기 전에도 채무자는 이행지체 책임을 진다. 

임대인의 임대차보증금 반환 의무와 임차인의 주택임대차보호법 3조의3에 의한 임차권등기에 대한 임차인의 말소의무는 동시이행관계에 있지 않고, 임대인의 임대차보증금 반환 의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다.