고의 불법행위 손배채권을 수동채권으로 하는 상계를 금지하는 이유는?

0 상계의 금지

상계금지특약이 있거나 법률로 금지한 경우에는 상계가 허용되지 않는다. 

0 법률에 의한 상계금지

****** 고의 불법행위로 인한 손해배상채권

고의 불법행위로 인한 손배채권은 이를 수동채권으로 해서 상계할 수 없다(496조). 보복적 불법행위를 방지하고, 사회 정의관념상 고의 불법행위로 인한 피해자가 변제를 수령하게 하려는데 그 취지가 있다. 

고의 불법행위 손배채권을 자동채권으로 하는 상계는 허용된다.

중과실 불법행위로 인한 손해배상채권은 496조에 포함되지 않는다. 

고의 채무불이행으로 인한 손해배상채권도 496조에 포함되지 않는다. 다만, 고의에 의한 행위가 불법행위와 채무불이행을 동시에 구성해 750조와 390조 손배채권이 경합하는 경우에는, 496조 규정을 유츄적용해, 고의 채무불이행으로 인한 손배채권을 수동채권으로 한 상계는 허용되지 않는다.(허용한다면, 고의 불법행위 손배채권까지 소멸하게 되어 불법행위에 의한 손배채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 이 규정의 취지가 몰각될 우려가 있기 때문이다.)

부당이득의 원인이 고의 불법행위에 기인함으로써 불법행위 손배채권과 부당이득반환채권이 모두 성립해 양 채권이 경합하는 경우, 부당이득반환채권을 수동채권으로 하는 상계가 허용되지 않아야 고의 불법행위에 의한 손배채권은 현실적으로 만족을 얻어야 한다는 상계금지의 취지에 부합한다. 

고의 불법행위 손배채권이 양도된 경우, 손배채권 채무자는 그 양수인에게도 손배채권을 수동채권으로 해서 상계할 수 없다.(451조 2항). 채권양도가 사해행위에 해당하는 경우, 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자가 채권 양도인에 대한 별도의 채권자 지위에서 채권양수인에게 채권차취소권을 행사하여 채권양도의 취소를 구함과 동시에 취소에 따른 원상회복 방법으로 직접 자신 앞으로 가액배상의 지급을 구하는 것 자체는 496조에 반하지 않으므로 허용된다. 

민법 756조에 의한 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이고, 사용자 책임에서 사용자의 과실은 직접의 가해행위가 아닌 피용자의 선임 감독에 관련된 것으로 해석된다. 따라서 피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자 책임이 성립하는 경우에 민법 496조의 적용을 배제해야 할 이유가 없으므로, 사용자 책임이 성립하는 경우 사용자는 자신의 고의의 불법행위가 아니라는 이유로 민법 496조의 적용을 면할 수 없다. ----> 생각건대, 사용자 본인의 고의는 없었더라도 피용자에게 고의가 있으면 사용자의 사용자 책임도 고의에 의한 불법행위책임으로 볼 수 있다고 할 것이고, 사용자가 부담하는 손배채무도 현실적 변제를 강제할 필요가 있고 그렇게 함으로써 불법행위의 유발을 방지할 수 있다는 점에서 판례의 태도는 타당하다. 

****** 압류금지채권

부양료청구권, 급료 임금청구권 등 압류금지채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다(497조). 그러나 자동채권이 압류금지채권인 경우에는 상계가 허용된다. 

사용자는 근로자에 대해 가지는 채권으로 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다. 계산 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자의 경제생활 안정을 해할 염려가 없다면, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급했으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다. -----> 민법 497조와 민집법 246조 1항 5호(퇴직금 등 급여채권의 2분의1은 압류금지채권)에 따라, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다. 

사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금채권에 상계하는 경우 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터잡아 이뤄진 것이라고 볼만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하면 상계할 수 있다. 

******* 지급금지채권

지급금지명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채무자에 대한 채권에 의한 상계로써 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다(498조). 

498조 반대해석으로, 채권압류 및 전부명령에 있어 제3채무자는 그 명령이 송달되기 전에 채무자에 대해 상계적상에 있었던 반대채권을 가지고 있었다면 그 명령이 송달된 후에 상계로써 전부채권자에게 대항할 수 있다. 

채권 압류명령 또는 가압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나 그 당시 반대채권의 변제기가 도래하지 않은 때에는 그것이 피가압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다. 

생각건대, 압류 당시 양 채권이 모두 그 변제기에 도달하지 않은 경우에도 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 때에는 압류채권자에 비해 채무자의 상계에 관한 기대를 상대적으로 더 보호할 가치가 있다는 점에서 판례의 태도는 타당하다. 

제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행관계에 있는 경우, 그 자동채권이 압류의 효력이 생긴 후에 발생한 것이더라도 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다. -----> 금전채권에 대한 압류 및 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 동일성을 유지한 채로 압류채무자로부터 전부채권자에게로 이전되고, 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있었던 사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다. 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행관계에 있는 경우, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류 효력이 발생한 후에 자동채권이 발생했다고 해도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다. 이 경우에 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립해 존재하고 있었으므로, 그 자동채권은 498조의 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권에 해당하지 않는다고 봄이 상당하고, 제3채무자는 그 자동채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항 할 수 있다. 

가분적인 금전채권의 일부에 대한 전부명령이 확정되면 그 금전채권은 전부된 채권 부분과 전부되지 않은 채권 부분으로 각 독립한 분할채권이 성립한다. 그 채권에 대해 압류채무자에 대한 반대채권으로 상계하고자 하는 제3채무자는 전부채권자 또는 압류채무자 중 어느 누구라도 상계의 상대방으로 지정해 상계하거나 상계로 대항할 수 있다. 

채권의 일부양도가 이뤄지면 그 채권은 각 분할된 부분에 대해 독립한 분할채권이 성립하므로, 그 채권에 대해 양도인에 대한 반대채권으로 상계하고자 하는 채무자는 양도인과 각 분할채권자 중 어느 누구를 상계의 상대방으로 지정해 상계할 수 있다. 

가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받은 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행관계에 있는 경우, 그 자동채권이 가압류 후에 발생한 것이더라도 피압류채권과 상계할 수 있다. -----> 동시이행 항변권은 각 채무가 고유의 대가관계에 있는 쌍무계약상의 채무가 아니더라도, 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정해야 할 사정이 있는 경우에도 인정된다. 제3채무자는 채권이 가압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다. 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행관계에 있는 경우에는 그 가압류명령이 제3채무자에게 송달되어 가압류 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생했다고 해도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 그 상계로서 압류채권자에게 대항할 수 있다. 이 경우에 자동채권 발생의 기초가 되는 원인은 수동채권이 가압류되기 전에 이미 성립해 존재하고 있었으므로, 그 자동채권은 민법 498조의 '지급을 금지하는 명령을 받은 제3재무자가 그 후에 취득한 채권'에 해당하지 않는다. 

----> 따라서 부동산 매수인의 매매잔대금 지급의무와 매도인의 가압류등기말소의무가 동시이행관계에 있었는데, 위 가압류에 기한 강제경매절차가 진행되자 매수인이 강제경매의 집행채권액을 공탁한 경우, 매도인은 매수인에 대해 대위변제로 인한 구상채무를 부담하게 되고, 그 구상채무는 가압류기입등기말소의무의 변형으로서 매수인의 매매잔대금 지급의무와 여전히 대가적인 의미가 있어 서로 동시이행관계에 있으므로, 매수인(제3채무자)은 매도인의 매매잔대금채권에 대해 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받은 채권자에게 가압류 이후에 발생한 위 구상금채권에 의한 상계로 대항할 수 있다. (매매잔대금채권을 가압류한 사안) 

공사도급계약의 도급인이 자신 소유의 토지에 근저당권을 설정해 수급인으로 하여금 공사에 필요한 자금을 대출받도록 한 사안에서, 수급인의 근저당권말소의무는 도급인의 공사대금채무와 이행상 견련관계가 인정되어 서로 동시이행관계에 있고, 나아가 도급인이 대출금 등을 대위변제함으로써 수급인이 지게 된 구상금채무도 근저당권말소의무의 변형물로서 도급인의 공사대금채무와 동시이행관계에 있다.  

전세권저당권자가 전세금반환채권에 대해 물상대위권을 행사한 경우, 전세권설정자가 전세권자에 대한 반대채권으로 전세권저당권자에게 상계로 대항할 수 있는지 여부 -----> 전세권을 목적으로 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대해 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대해 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. ----> 전세권저당권자가 전세금반환채권에 물상대위권을 행사한 경우, 저당권자가 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그런 사정만으로는 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로 대항할 수 없다. ----> 그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립했을 때부터 이미 발생이 예정돼 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대해 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다. 

0 상계의 방법

상계는 상대방에 대한 의사표시로 한다(493조 1항 1문). 상계 의사표시가 있을 때에만 비로소 상계로 인한 채무 소멸의 효력이 생긴다. 

0 상계의 효과

상계의 의해 당사자 쌍방의 채권은 그 대등액에서 소멸한다(493조 2항)

상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 소멸한 것으로 본다(493조 2항). 상계적상 이후에는 이자는 발생하지 않고 이행지체도 소멸한다. 

상계의 소급효는 양 채권 및 이에 관한 이자나 지연손해금 등을 정산하는 기준시기를 소급하는 것일 뿐이고, 상계의 의사표시 전에 이미 발생한 사실을 복멸시키지는 않는다. 상계적상이 이뤄진 후에 당사자 일방이 변제 또는 대물변제를 하였거나 일방의 채권에 관해 경개가 있었거나 채무불이행을 이유로 하는 계약의 해제 해지 등이 있었던 경우에는, 그 후 상계로 인하여, 이미 유효하게 이뤄진 변제나 대물변제가 비채변제로 되거나 경개 또는 해제 해지가 무효로 되지 않는다. 즉 두 채권이 한 때 상계적상에 있었더라도, 그 후 변제, 대물변제, 경개, 계약의 해제 해지 등이 있었다면 상계적상이 사라지고 상계는 할 수 없게 된다. 

도급인의 수급인에 대한 하자의 보수에 갈음한 손해배상채권은 수급인의 공사대금채권과 동시이행관계에 있다. 도급인이 하자보수나 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는 도급인의 공사대금지급채무는 이행지체에 빠지지 아니하고, 도급인이 하자보수나 손해배상채권을 자동채권으로 하고 수급인의 공사대금채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 다음날 비로소 지체에 빠진다. 

채권양수인이 양수채권을 자동채권으로 하여 채무자가 채권양수인에 대해 가지고 있던 기존 채권과 상계한 경우, 채권양도 전에 이미 양 채권의 변제기가 도래하였더라도 상계의 효력은 변제기가 아니라 채권양도의 대항요건이 갖춰진 시점으로 소급한다. -----> 민번 493조 2항은 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다고 정하고 있으므로, 상계의 효력은 상계적상 시로 소급하여 발생한다. 상계적상은 자동채권과 수동채권이 상호 대립하는 때에 비로소 생긴다. -----> 채권양수인이 양수채권을 자동채권으로 해서 그 채무자가 채권양수인에게 가지고 있던 채권과 상계한 경우, 채권양수인은 채권양도의 대항요건이 갖춰진 때 비로소 자동채권을 행사할 수 있으므로, 채권양도 전에 이미 양 채권의 변제기가 도래하였다고 해도 상계의 효력은 양 채권의 변제가 도래한 때가 아니라 양수인이 채권양도의 대항요건을 갖춘 시점으로 소급한다.  

0 상계의 충당

상계 의사표시가 있는 경우, 채무는 상계적상 시에 소급하여 대등액에서 소멸한 것으로 보므로, 상계의 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계충당은 상계적상의 시점을 기준으로 하게 된다. 따라서 그 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래해 지체가 발생한 경우, 상계적상 시점까지의 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 계산한 다음에 자동채권으로 그 약정이자 및 지연손해금을 먼저 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각해야 한다. 

상계 후에도 수동채권의 잔액이 남았다면, 잔액에 대해 상계적상일 다음날부터 이자 및 지연손해금을 가산하는데, 예외적으로 양 채권이 동시이행관계에 있었다면 상계의사표시를 한 다음날부터 수동채권 잔액에 대한 이자와 지연손해금을 가산한다. 

소송상 방어방법으로 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 실체법상의 효과가 발생하는 것이 아니라, 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이뤄진 경우에 비로소 상계의 실체법상 효과가 나타난다(신병존설)