예금통장 가져가서 인출하고 반환한 경우 죄책은?

<절도죄>

329조. 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역에 처한다.

절도죄는 타인의 재물을 그의 의사에 반하여 절취함으로써 성립하는 범죄이다. 소유권이 보호법익이다.

1. 행위객체 - 타인이 점유하는 타인의 재물

 * 재물의 개념

 금전은 물론 어음 수표 상품권 예금통장 등 권리가 화체된 문서는 재물이다. 관리가능한 동력도 재물이다. 전기는 동력이므로 재물이지만, 권리나 전화통화는 물리적으로 관리할 수 없어 재물이 아니다. 

타인의 전화기를 무단으로 사용해 통화한 행위는 전화기의 음향송수신기능을 부당하게 이용하는 것이므로 무형적 이익에 불과하고 물리적 관리의 대상이 될 수 없어 재물이 아니며 절도죄의 객체가 되지 않는다.

정보는 절도죄의 객체가 될 수 없다. 컴터에 저장된 정보 그 자체는 유체물도 아니고 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없으므로, 이를 복사해 출력했어도 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 그 복사나 출력행위를 가지고 절도죄를 구성한다고 볼 수도 없다. --> 피고인이 컴터에 저장된 정보를 출력해 생성한 문서는 회사가 보관하던 문서가 아니라 피고인이 생성시킨 문서이므로 이는 회사 소유 문서라고 볼 수는 없다. 이를 가지고 간 행위를 들어 피해회사 소유의 문서를 절취한 것으로 볼 수는 없다. 

부동산 자체는 절도죄의 객체인 재물에 포함되지 않는다.

* 타인의 재물

 재물의 소유권이 타인에게 속해야 한다. 행위자와 타인의 공동소유물도 타인의 재물에 해당한다. 피고인이 피해자와 동업자금으로 구입해 피해자가 관리하고 있던 포크레인을 그의 허락 없이 타인으로 하여금 운전해 가도록 한 것은 절도죄가 성립한다. 

소규권 귀속은 물권법이론에 의해 형식적으로 결정된다. 타인의 토지에 권원없이 식재한 수목의 소유권은 토지 소유자에게 귀속된다. 회사에 지입한 중기는 대외적으로 회사 소유물이다. 

* 명의신탁 받은 부동산 또는 자동차의 소유관계

 정이 구입했으나 장애인 면세 혜택을 받으려고 갑의 어머니 을의 명의를 빌려 등록해 두었던 승용차를, 갑이 을의 승낙을 받고 운전해 간 경우, 갑과 을에게는 절도죄의 공모공동정범이 성립(내부관계)하고, 그 후 갑이 그 자동차를 을의 소유라고 속이고 병에게 판매했어도 사기죄는 성립하지 않는다(외부관계). 당사자 사이에 차의 소유권을 그 등록명의자가 아닌 자가 보유하기로 약정한 경우, 그 약정 당사자 내부에서는 등록명의자 아닌 자가 소유권을 보유하고, 제3자에 대한 관계에서는 그 등록명의자가 자동차의 소유자이다. 

*금제품의 타인의 재물성

법률에 의해 소지만이 금지되어 있는 것을 상대적 금제품이라고 하고, 처음부터 소유 자체가 금지되는 것을 절대적 금제품이라고 한다. 판례는 "유가증권이 비록 작성권한이 없는 자에 의해 위조된 것이라고 해도 절차에 따라 몰수되기까지는 그 소지자의 점유를 보호해야 하므로 절도죄의 객체가 되는 재물이 된다"며 금제품의 타인의 재물성을 긍정했다. 

스키장 리프트탑승권 발매기를 조작해 취득한 탑승권의 경우, 발매권한없이 탑승권을 부정발급한 것은 유가증권위조죄에 해당하고, 발매기에 나오는 위조된 탑승권을 을이 뜯어가는 행위는 회사의 점유를 침탈한 절도죄가 성립하며, 을이 이렇게 위조된 리프트탑승권을 판매하는 행위는 위조유가증권행사죄에 해당함과 동시에 절취한 장물을 처분하는 행위에 해당한다. 

* 점유

 형법상의 점유란 점유의사에 의한 재물에 대한 사실상의 지배를 의미한다.(소유는 민법을 따르지만, 점유는 민법과 다름.  따라서 상속에 의한 점유 승계는 인정하지 않음)

사실상의 재물지배가 인정되려면, 재물과 사람 사이의 밀접한 장소적 연관 또는 재물에 대한 장소적 시간적 작용 가능성(창고 안의 물건이나 아파트 주차장에 있는 자동차)이 있어야 하고, 재물에 대한 사실상 처분가능성(판례는 을이 갈취한 장물을 갑이 절취한 사안에서 절도죄로 처벌했다)이 있어야 한다.

점유는 지배의사를 전제한다. 사실상의 의사뿐만 아니라, 일반적 추상적 의사(재물의 소재 여부에 대한 인식 없이도 시간적 장소적 작용가능한 범위 내 모든 재물에 대한 지배의사가 인정됨), 잠재적 의사로도 충분하다. 

- 사자의 점유

판례는 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그곳 피해자의 자취방 벽에 걸려 있던 피해자의 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 사안에서 "피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아야 한다"는 이유로 절도죄를 인정했다. (사자점유를 인정한 것이 아니라, 생전 점유가 밀접한 시간 계속됐다고 판단한 사안)

 - 점유 개념은 확대되기도 한다. 시간적 장소적 지배관계로부터 일시 이탈해도 점유는 계속 될 수 있다. 도로 변 자동차, 휴가 떠나 비었는 집의 가누는 그 주인의 점유에 속한다. 강간피해자가 도피하면서 길바닥에 내팽개친 손가방은 강간피해자의 점유에 속한다. 

- 피해자가 졸도해 의식을 상실한 경우에도 현장에 떨어진 피해자의 물건은 자연히 그 지배 하에 있는 것으로 봐야 한다.(절도죄 인정,. 점유이탈물횡령 아님)

* 유류물 또는 분실물의 점유관계

잊고 오거나 잘못 둔 재물 또는 잃어버린 재물의 점유 여부는 원래 점유자가 그 소재를 알고 되찾을 수 있으냐를 기준으로 결정한다. 다만, 유류나 분실 장소가 타인의 배타적인 지배역역 내라면 그 물건에 대해서는 그 영역관리자의 새로운 점유가 개시된다. 

판례는 피해자가 피씨방에 두고 간 핸드폰이나 당구장에서 분실한 금반지에 대해서는 피씨방이나 당구장 관리자의 점유를 인정하고, 지하철전동차나 고속버스에서 승객이 두고 내린 물건에 대해서는 승무원이나 운전기사가 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 승무원이나 운전기사의 점유를 인정하지 않는다. 택시는 당구장에 준용할 수 있다.

- 점유 개념의 축소. 금방에서 귀금속을 구입할 것처럼 가장해 순금목걸이를 건네받은 후에 도망한 경우에는 순금목걸이는 도주하기까지 피해자의 점유 하에 있으므로 절도죄가 된다. 피해자의 책을 잠깐 본다면서 가져갔다면 위 책은 아직 피해자의 점유에 있으므로 절도죄가 된다. 

다만, 판례는 자전거를 살 의사 없이 시운전을 빙자해 교부받은 자전거를 타고 도망간 경우에는 사기죄가 성립한다고 했다. 

- 상하 주종관계의 공동점유. 주인집의 물건은 주인의 단독점유가 인정되지만, 주인의 특별한 위임이 있는 때에는 점유는 보조자인 종업원의 단독점유가 인정되므로 종업원이 이를 영득하면 횡령죄가 된다. 

 - 위탁자와 재물운반자의 관계. 위탁자가 운반자에 대해 현실적인 통제 감독이 가능하면 위탁자의 점유로 인정되지만(절도죄), 통제 감독이 불가능한 경우에는 운반자의 단독점유가 인정된다(횡령죄). 

* 절취의 개념

절취란 타인 점유 타인 재물을 점유자의 의사에 반해 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것(절취 = 기존의 점유배제+새로운 점유취득)

 - 실행의 착수시기. 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는데 밀접한 행위를 개시한 때이다. 주간에 절도의 목적으로 다른 사람의 주거에 침입해 절취할 재물의 물색행위를 시작하는 등 그에 대한 사실상의 지배를 침해하느 데에 밀접한 행위를 개시하면 절도죄의 실행에 착수한 것으로 봐야 한다. 

피해자 소유 차 안에 있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취하려고 앞문 손잡이를 잡아당기다가 발간된 경우, 차 안에 있는 현금을 절취하려고 양손으로 운전석 문의 손잡이를 잡고 열려고 하던 중 경찰관에게 발각된 경우.

다만, 차 안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 차 유리창으로 그 내부를 손전등으로 비춰본 것에 불과하다면 절취행위 착수에 이른 것이었다고 볼 수 없다. 

- 점유의 취득(기수). 입목절도의 기수시기 관련하여, 입목을 절취하기 위해 캐낸 때에 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배 하에 놓이게 되므로 범인이 그 점유를 취득하고 절도죄는 기수에 이른다. 절도범이 혼자 입목을 땅에서 완전히 캐낸 후에 비로소 제3자가 가담하여 함께 입목을 운반한 경우, 제3자는 입목을 절취한 것으로 볼 수 없다. 제3자는 장물운반죄에 해당.

2. 주관적 구성요건(고의와 불법영득의사)

* 불법영득의사

 판례는 불법영득의사를 "①권리자를 배제하고 ②타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 ③그 경제적 용법에 따라서 이용 처분할 의사"라고 정의한다. (배제의사 + 향유의사)

 배제의사는 소유자의 지위를 영구적 또는 장시간 배제하려는 의사를 말한다. 동네 건달들이 서너차례에 걸쳐 두세시간 동안 자동차를 운행한 후에 원래 주차 자리에 갖다 놓는 경우에는 배제의사가 없어 절도죄 성립이 부정된다. 또한 인감도장을 꺼내서 연대보증인란에 날인한 후 곧 제자리에 넣어뒀거나, 서랍에서 도장을 몰래 꺼낸 후에 혼인신고서를 작성한 후에 곧바로 제자리에 갖다 놓았다면 절도죄 안 됨.

타인의 재물을 점유자의 승낙없이 무단사용하는 경우, 그 사용으로 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 사용 후에 그 재물을 본래 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 않고 장시간 점유하는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의사를 인정할 수 있다. 컴터 하드디스크를 떼어가 4개월 후에 돌려준 경우, 휴대폰을 무단 사용한 후에 화단에 놓도 가버린 경우 등이 불법영득의사가 있다고 볼 수 있다. 

향유의사는 영구적일 필요는 없고 일시적으로 존재해도 충분하다. 물건을 찾으러 오면 돌려주면서 내연관계를 지속시킬 생각으로 물건을 가져오면서 가족에게 이를 알린 경우, 화가 나서 피해자를 혼내주려고 피해자의 가방을 들고 나온 경우는 향유의사가 없어 불법영득의사가 인정되지 않는다. 

피고인에게 후일 변제할 의사가 있었지만 현금 등이 들어 있는 피해자의 지갑을 가져갈 당시에 피해자의 승낙을 안 받은 경우, 갑 소유 오토바이를 승낙없이 타고 가서 다른 곳에 버린 경우 등은 불법영득의사가 있다고 인정된다.  

불법영득의사의 객체. 판례는 불법영득의사를 인정하려면 "목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만(경제적 가치)을 영득할 의사가 있어야 한다고"고 했다. 예금통장을 절취해 예금을 인출한 후 반환한 경우, 통장에 대한 절도죄가 성립한다. 예금통장에는 예금액이 표시되고 이를 통해 예금통장은 예금액 증명기능을 가지는데, 예금의 인출로 예금액 증명기능이라는 통장의 고유한 기능가치(경제적 가치)가 소모되어 통장에 대한 불법영득의사가 인정된다.

 반면, 신용카드와 현금카드를 일시사용 후 반환한 경우에는 불법영득의사를 인정할 수 없다. 카드의 기능가치는 소멸하지 않기 때문이다.