소송 중 당사자 사망을 간과한 판결의 효력은

0 사망자를 당사자로 한 소송

0 소 제기 전 사망의 경우

 - 누가 당사자인가. 판례는 "제3자가 피고를 참칭 모용하여 소송을 진행한 끝에 판결이 선고되었다면 피모용자인 피고는 그 소송에 있어서 적법히 대리되지 않는 타인에 의하여 소송절차가 진행됨으로 말미암아 결국 소송관여의 기회를 얻지 못하였다 할 것이니, 피고는 상소 또는 재심의 소를 제기하여 그 판결의 취소를 구할 수 있다"고 하여 실질적 표시설의 입장이다. 

 다만, 사망자임을 모르고 그를 피고로 하여 소제기한 경우에는 "원고가 이미 사망한 당사자를 그 사망사실을 모르고 피고로 표시하여 소를 제기하였을 경우에, 사실상의 피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 그릇한 것에 불과하다고 해석함이 타당하므로, 사자를 피고로 하였다가 그 후 그 상속인들로 당사자표시정정을 신청하는 것은 적법하다"고 하여 의사설을 부분적으로 따르고 있다. 

- 소제기 전 사망을 간과한 판결은 당연무효이다. 판결이 상속인에게 송달되는 등으로 형식적으로 확정된 것은 같은 외형이 생겼어도 사망자를 상대로 한 판결이 상속인에 대하여 유효하게 된다고 할 수는 없다. 

다만, 심문절차 내지 변론절차를 거치지 않은 가압류 가처분신청에 대한 결정에 대해서는, 신청 전에 이미 사망한 경우에 그 결정은 무효가 되지만, 신청 후에 사망했다면 이러한 결정은 유효가 된다. 

- 사망자를 피고로 하여 제소한 1심에서 원고가 상속인으로 당사자표시정정을 함에 있어서 일부상속인을 누락시킨 탓으로 그 누락된 상속인이 피고로 되지 않은 채 1심 판결이 선고된 경우에 원고는 항소심에서 그 누락된 상속인을 다시 피고로 정정 추가할 수 없다. 

 - 당연무효 판결에 대한 상소. 이미 사망한 자를 상대방으로 하여 제기한 상고는 부적법하다. 그러나, 그 외관을 제거하기 위한 상소는 유효하다. 즉, 무효인 가처분결정에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 가처분결정에 대한 이의신청으로써 그 취소를 구할 수 있다. 

죽은 사람의 이름으로 항고를 제기하였더라도 실지 항고를 제기한 행위가 그의 상속인이었다면 항고장에 항고인의 표시를 잘못한 것으로 보고 이를 정정하게 해야 한다. 

- 당연무효 판결은 확정력이 없어 이에 대한 재심의 소는 부적법하다. 

0 소제기 후 소장부본 송달 전의 경우

소제기 후 소장부본 송달 전 사망. 사망자를 상대로 한 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로, 실질적 소송관계가 이뤄질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심 판결이 선고되었다고 해도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지이다. 

 소송대리인에게 소송의뢰 후 사망한 경우. 당사자가 사망해도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(95조 1항), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소제기를 하기 전에 사망했는데 소송대리인이 당사자가 사망한 사실을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 233조1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계해야 한다. 

0 소송계속 후 변론종결 전 사망의 경우

당연승계를 전제로 한 소송중단, 수계가 문제된다. 

233조. 1항. 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다.  이 경우 상속인 상속재산관리인 그밖에 법률에 의해 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계해야 한다. 2항. 상속인은 상속포기를 할 수 있는 동안 소송절차를 수계하지 못한다. 

 - 소송절차 중단의 요건. 소송계속 중 당사자 사망, 상속인의 존재, 소송물인 권리의무가 상속의 대상이어야 함, 소송대리인이 없어야 함(238조).

- 당연승계. 실체법상 사망 등의 포괄승계의 원인이 있으면 소송법상으로도 당사자의 지위는 포괄승계인에게 그대로 이전한다. 

 일응 대립당사자 구조를 갖추고 적법히 소가 제기되었다가 소송 도중에 어느 일방의 당사자가 사망함으로 인해 그 당사자로서의 자격을 상실하게 된 때에는 그 대립당사자 구조가 없어져 버린 것이 아니고, 그 때부터 그 소송은 그의 지위를 당연히 이어 받게 되는 상속인들과의 관계에서 대립당사자 구조를 형성하여 존재하는 되는 것이다. 

- 소송의 당연승계와 소송절차의 수계. 상속인은 당사자로서 소송을 속행하기 위해 절차를 수계한다. 즉, 상속인은 수계하는 것에 의해 당사자가 되는 것이 아니고, 상속으로 인해 이미 당자가가 된 것이며 이로 인해 수계를 하지 않으면 안 되는 것이다. 

- 소송절차 중단의 해소. 당사자 측에서 중단된 절차가 계속 진행되도록 속행을 구하는 것이 수계신청이다. 수계당사자, 상대방이 수계신청을 할 수 있고, 법원도 속행명령으로 중단을 해소할 수 있다. 소송수계신청이 이유 없으면 이를 기각하고 이유 있으면 별도 재판없이 그대로 소송절차를 진행한다. 

*** 당사자사망을 간과한 판결의 효력(절차를 어겨 위법하지만 유효한 판결)

- 과거에는 소송계속 중 당사자가 사망하여 수계절차 없이 소송을 진행하고 판결이 선고된 경우, 이는 사망한 사람을 당사자로 한 판결로 당연무효이라고 했다.

- 하지만 변경된 판례는 "소송계속 중 사망을 간과한 판결은 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만, 그 판결이 당연무효라고 할 수는 없고, 다만, 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의해 그 취소를 구할 수 있다"고 한다. 또한 "상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법하다"고 봤다.  

- 소송절차의 중단을 간과한 판결은 당사자가 이를 추인할 수 있고, 추인되면 상소사유 또는 재심사유가 소멸한다. 추인은 상고심에서도 할 수 있으며, 명시적 묵시적 가능하다.

- 판결은 선고로 효력이 생긴다(205조). 판결의 형식적 확정은 상고심 판결의 경우에는 선고와 동시에 확정되므로 그 시기가 문제되지 않지만, 1심과 항소심 판결은 원칙적으로 상소기간 내에 상소를 제기하지 않은 경우에 확정이 된다(498조). 따라서 소송절차 중단 중에 판결정본 송달은 무효이고, 소송절차 중단 중에는 상소기간의 진행도 정지되므로(247조 2항), 절차 중단이 해소되기 전까지는 그 판결의 형식적 확정은 이뤄질 수 없다. 따라서 판결이 형식적으로 확정되려면 먼저 중단 사유가 발생한 당사자나 상대방의 적법한 수계신청 또는 법원의 속행명령에 의해 소송절차 중단이 해소된 다음 판결서 송달부터 해야 한다. 

 

0 변론종결 뒤 사망

변종 후 선고 전에 사망한 경우, 법원은 판결을 선고할 수도 있다(247조 1항). 소송절차가 중단되므로 중단 중 송달은 무효이다. 

판결 선고 후 확정 전에 사망한 경우, 판결문은 소송수계를 한 승계인에게 송달돼야 한다. 소송대리인이 있어 절차가 중단되지 않은 경우에는 소송대리인에게 송달이 돼야 할 것이나, 판례는 상속인 본인에게 송달이 되어도 위법한 것은 아니라고 한다. 

판결 확정 후 사망한 경우, 판결의 기판력은 변론 종결 뒤의 승계인인 상속인에게 당연히 미친다(218조). 판결을 집행하려면 승계집행문을 부여받아야 한다.