소송행위에도 표현대리 규정이 적용될까

0 법정대리인

실체법상 법정대리인은 소송법상 법정대리인이 된다. 미성년자는 친권자인 부모 또는 미성년후경인, 피성년후견인은 성년후견인, 피한정후견인은 한정후견인(법원이 대리권 수여 심판 했을 때)이 법정대리인이 된다. 민법상 특별대리인, 법원이 선임한 부재자의 재산관리인도 소송법상 법정대리인이 된다. 

- 소송상의 특별대리인. 미성년자 피한정후견인 피성년후견인에게 법정대리인이 없거나 그 법정대리인이 대리권을 행사할 수 없을 때, 수소법원에 그를 대리해 줄 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.   

소송무능력자를 피고로 하여 소송행위를 하는 경우나 소송무능력자 측이 원고가 되어 소송행위를 하는 경우에 소송상 특별대리인을 선임한다. 또한 소송무능력자에게 법정대리인이 없거나 법정대리인이 대리권을 행사할 수 없을 때에도 특별대리인을 선임한다. 

도시 및 주거환경정비법에 따른 조합의 이사가 자기를 위하여 조합을 상대로 소를 제기하는 경우, 그 소송에 관하여는 감사가 조합을 대표하므로, 조합에 감사가 있는 때에는 조합장이 없거나 조합장이 대표권을 행사할 수 없는 사정이 있더라도 조합은 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 64조, 62조에 정한 '법인의 대표자가 없거나 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 경우'에 해당하지 아니하여, 특별대리인을 선임할 수 없다. 수소법원이 이를 간과하고 특별대리인을 선임했어도 특별대리인은 이사가 제기한 소에 관하여 조합을 대표할 권한이 없다. 

또한 새로 선임된 대표이사가 주식회사의 적법한 대표자의 자격이 없으니 당초의 대표이사가 상법 386조, 389조3항에 의하여 적법한 대표이가사 새로 선임되어 취임할 때까지 회사의 대표이사의 권리의무를 지므로, 당해 회사는 민사소송법 62조, 64조에 의한 '대표자가 없거나 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 경우'에 해당하지 않아 특별대리인을 선임할 수 없다. 

- 특별대리인의 권한은 법정대리인과 동일하다(62조3항). 따라서 일체의 소송행위 뿐만 아니라, 사법상의 실체법상 권리도 행사할 수 있다. 소송법상 특별대리인은 법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자와 동일한 권한을 가져 그 소송수행에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있으므로 소송법상 특별대리인은 특별한 사정이 없는 한 법인을 대표하여 수행하는 소송에 관하여 상소를 제기하거나 이를 취하할 권리가 있다. 

- 법정대리인의 지위. 소송상의 대리인이라 함은 당사자를 대리하여 본인의 이름으로 소송행위를 하거나 상대방 또는 법원의 소송행위를 받는 자를 말하며, 대리권이 당사자의 의사에 기하여 수여되었는가에 따라 법정대리인과 임의대리인으로 나뉜다. 소송대리인은 본인이 소송수행을 할 수 있음에도 불구하고 이를 대리함에 지나지 아니하여 그 소송에 대해서는 제3자에 불과하지만, 법정대리인은 본인이 무능력 등의 이유로 스스로는 소송행위가 불가능한 경우에 이를 전면적으로 대리하는 것이므로 본인의 대역적 요소를 갖는다는 점에서 차이가 있다. 

법정대리인은 일체의 소송행위를 할 수 있다. 본인 또는 법정대리인의 사망, 소송대리인이 성년후견개시 심판 또는 파산선고를 받거나 본인이 소송능력을 갖게 되면 소멸한다. 

소송위임에 의한 소송대리인은 소송수행을 위해 필요한 일체의 소송행위를 할 수 있다. 하지만, 민사소송법 90조 2항에 정해진 사항에 대해서는 본인의 특별수권이 필요하다. 소송대리인의 대리권은 위임사무의 완료, 대리인의 사망 등으로 소멸한다. 하지만 당사자의 사망이나 소송능력의 상실 등의 경우에는 대리권이 소멸하지 않는다. 

법정대리인의 경우에 송달은 반드시 법정대리인에게 하여야 하고 본인에게 하여서는 안 되나(179조), 소송대리의 경우에는 본인은 소송수행권을 상실하지 않으므로 법원은 본인 명의의 기일통지서나 소송서류를 본인에게 송달할 수 있다. 

법정대리인이 사망하거나 대리권을 상실하면 소송수행을 할 수 있는 자가 없어지므로 소송절차가 중단되지만(235조), 소송대리인의 사망 또는 대리권 소멸의 경우에도 본인이 스스로 소송행위를 할 수 있으므로 소송절차는 중단되지 않는다(238조). 

0 법정대리권의 소멸통지

63조. 1항. 소송절차가 진행되는 중에 법정대리권이 소멸하는 경우에는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다. 다만, 법원에 법정대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 그 법정대리인은 56조2항의 소송행위를 하지 못한다. 2항. 53조 규정에 따라 당사자를 바꾸는 경우에는 1항의 규정을 준용한다. 

판례는 "64조, 63조1항의 취지는 법인 대표자의 대표권이 소멸하였다고 해도 당사자가 그 대표권의 소멸사실을 알았는지의 여부, 모른 데에 과실이 있었는지의 여부를 불문하고 그 사실의 통지 유무에 의하여 대표권의 소멸 여부를 획일적으로 처리함으로써 소송절차의 안정과 명확을 기하이 위함에 있으므로, 법인대표자의 대표권이 소멸된 경우에도 그 통지가 있을 때까지는 다른 특별한 사정이 없는 한 소송절차상으로는 그 대표권이 소멸되지 아니한 것으로 봐야 하므로, 대표권 소멸 사실의 통지가 없는 상태에서 구 대표자가 한 소취하는 유효하고, 상대방이 그 대표권 소멸사실을 알고 있었다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다"고 했다. 이런 결론은 본인에게 지나치게 가혹한 면이 있으므로, 63조 1항 단서를 신설해서 대리권 등의 소멸사실이 법원에 명확한 이상 처분행위를 금지한 것이다.(배신적 소 취하 사건)

0 소송대리권의 범위

90조. 소송대리인은 위임을 받은 사건에 대해 반소, 참가, 강제집행, 가압류, 가처분에 관한 소송행위 등 일체의 소송행위와 변제의 영수를 할 수 있다. 2항. 소송대리인은 다음 각호에 대해서는 특별한 권한을 따로 받아야 한다. 1. 반소의 제기 2.소의 취하, 화해, 청구의 포기 인낙, 80조 규정에 다른 탈퇴 3. 상소의 제기 또는 취하, 4. 대리인의 선임

반소에 응소하는 것은 특별수권이 필요없지만, 반소를 제기하는 것은 특별수권이 필요하다. 변제의 영수는 예시적인 것으로, 사법행위를 할 수 있다는 의미이다. 

3호 상소의 제기에는 상소에 대한 응소도 포함된다. 판례는 "소송대리권의 범위는 원칙적으로 당해 심급에 한정되지만, 소송대리인이 상소 제기에 관한 특별한 권한을 따로 받았다면 특별한 사정이 없는 한 상소장을 제출할 권한과 의무가 있으므로, 상소장에 인지를 붙이지 아니한 흠이 있다면 소송대리인은 이를 보정할 수 있고 원심재판장도 소송대리인에게 인지의 보정을 명할 수 있다"고 하고, "소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되며, 소송대리인의 소송대리권의 범위는 수임한 소송사무가 종료하는 시기인 당해 심급의 판결을 송달받은 때까지라고 보고 있다"고 한다. 

소송대리인이 있는 한 소송은 중단되지 않으며, 소송대리인은 위임자의 승계인을 위해 대리인으로 소송을 수행할 수 있다. 판례는 "당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(95조 1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망했는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 233조1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계해야 한다."고 한다. 

 

0 무권대리인

대리권의 존재는 소송행위의 유효요건이므로, 무권대리인에 의한 또는 그에 대한 소송행위는 무효이다. 확정적 무효는 아니므로 추인하면 소급하여 유효하게 된다. 그리고, 무권대리인이 행한 소송행위의 추인은 특별한 사정이 없는 한 소송행위의 전체를 대상으로 하여야 하고, 그 중 일부의 소송행위만을 추인하는 것은 허용되지 아니한다. 따라서 무권대리인의 행위 중 상고제기기 행위만을 추인하는 것은 허용될 수 없다. 

추인. 추인의 시기는 제한이 없다. 공정증서상의 집행인낙의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이어서, 대리권 흠결이 있는 공정증서  중 집행인낙에 대한 추인의 의사표시 또한 당해 공정증서를 작성한 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대하여 그 의사표시를 공증하는 방식으로 하여야 한다. 이러한 방식에 의하지 아니한 추인행위가 있다 한들 무효의 집행권원이 유효하게 될 수는 없다. 

- 소송행위와 표현대리. 이행지체가 있으면 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없다는 강제집행수락 의사표시는 소송행위라 할 것이라고, 이러한 소송행위는 민법상의 표현대리 규정을 적용 또는 유추적용할 수 없는 것이다. 절차의 안정성, 명확성 등의 지배하는 소송행위에서 실체법상의 표현대리규정을 일반적으로 적용하는 것은 타당하지 못하다.