소송상 화해의 대상은 사적이익으로 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 한다

0 당사자 행위에 의한 종료 - 재판상 화해 - 소송상 화해

소송상 화해란 소송계속 중 양쪽 당사자가 소송물이 권리관계의 주장을 서로 양보해 소송을 종료하기로 하는 기일에 있어서의 합의이다.

판례는 소송상 화해를 대체적으로 소송행위로 본다. 판례는 "소송상 화해는 재판의 대용으로서 소송물인 법률관계를 확정하는 효력이 있으므로, 순연한 소송행위로 볼 것이고, 소송상 화해에 의해 확정된 법률관계에 상반되는 주장을 하려면 준재심(461조)의 소에 의해야 한다고"고 했다. 

다만, "공유물분할의 소송절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립되었다고 해도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 청설되는 것은 아니고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마치고 각 단독소유로 하기로 한 부분에 대해 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아야 한다"고 하여, 공유물분할에 대한 조정을 형성판결이 확정된 경우와는 다르게 취급하여 소송행위설로 일관하지 못한다는 견해도 있다. 

- 소송상 화해의 요건. 화해의 대상인 권리관계는 사적이익에 관한 것이고 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 한다. 판례도 재심사건에서는 처분할 수 없는 사항을 대상으로 조정이나 화해가 허용될 수 없는 것이므로 재심대상판결을 취소한다는 취지의 조정이나 화해는 무효로 된다고 했다. 판례는 "조정이나 재판상 화해의 대상인 권리관계는 사적 이익에 관한 것으로서, 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 하므로, 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정이나 재판상 화해는 허용될 수 없고, 설령 그에 관해 조정이나 화해가 성립했어도 효력이 없어 당연무효이다. '재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다'는 조정조항은 법원의 형성재판 대상으로서 갑과 을 회사가 자유롭게 처분할 수 잇는 권리에 관한 것이 아니어서 당연무효이다"고 했다. 

소송상 화해는 제3자도 가입할 수 있다. 판례는 "재판상 화해의 당사자는 소송당사자 아닌 보조참가인이나 제3자도 될 수 있고, 또 재판상 화해를 위해 필요한 경우에는 소송물 아닌 권리 내지 법률관계를 첨가할 수도 있으므로, 재판상 화해의 효력이 반드시 원래의 소송당사자 사이의 소송물에만 국한되어 미치는 것이라고 할 수 없고, 그 효력은 화해조서에 기재된 화해의 내용에 따라 그 조서에 기재된 당사자에게 미치는 것이라고 할 것이다. 

제소전 화해가 허용되므로 소송요건 흠결의 소송물이라도 원칙적으로 화해가 허용된다. 

화해 내용이 강행법규에 반하거나 사회질서에 반하는 경우의 효력에 대해, 판례는 소송행위설을 관철하여 화해 내용이 강행법규에 반하거나 또는 화해에 이른 동기나 경위에 반윤리적 반사회적 요소가 내재되어 있다 해도, 화해가 무효가 아닌 것으로 본다. (103조 104조 위반해도 화해는 유효)

 

0 소송상 화해의 효과

창설적 효력. 화해가 이뤄지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다. 

소송종료효. 소송상 화해조서가 작성되면 그 범위 내에서 소송은 당연히 종료한다. 추심금 소송에서 추심채권자가 제3채무자와 피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다는 내용의 재판상 화해를 한 경우, 나머지 청구 포기 부분은 추심채권자가 적법하게 포기할 수 있는 자신의 추심권에 관한 것으로서 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 봐야 한다(채권을 포기한 것은 아니므로 채무자의 다른 채권자는 해당 채권 중 추심권을 포기한 나머지 청구에 대해서는 추심 가능).

무제한 기판력. 민법상 흥미 있어도 기판력 발생. 판례는 "재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력이 있고 당사자 간에 기판력이 생기는 것이므로, 재심의 소에 의해 취소 또는 변경이 없는 한 당사자는 그 화해를 사법상의 화해계약임을 전제로 하여 그 화해의 해제를 주장하는 것과 같은 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다"고 했다. 

 

0 소송상 화해의 효력을 다투는 방법

무제한 기판력설을 따르므로, 화해의 하자는 재심사유에 해당할 때 준재심의 소에 의해 다투는 방법 외에는 그 무효를 주장할 수 없다. 따라서 소송상 화해는 소송행위로서 사법상 화해와는 달리 사기나 착오를 이유로 취소할 수는 없는 것이며, 민소법 451조1항5호 소정의 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인한 사유가 소송상 화해에 대한 준재심 사유로 될 수 있는 것은 그것이 당사자가 화해의 의사표시를 하게 된 직접적인 원인이 된 경우만이라고 할 것이다. 

화해의 해제 가능 여부 및 준재심 사유. 판례는 소송상 화해가 사법상  화해계약이 아님을 들어 해제 자체가 허용되지 않는다는 입장이다. 제1화해가 성립한 후에 그와 모순되는 제2화해가 성립해도 그에 의해 1화해가 당연 실효되거나 변결될 수 없다. 다만, 제2화해가 준재심사유가 될 것이다(461조, 451조 1항 10호).