물상보증인 겸 연대보증인은 채권최고액만 변제하고 근저당권등기말소청구할 수 있을까?

0 저당권

목적물을 점유하지 않으면서 채권의 담보로 채무자 또는 제3자가 제공한 물건으로부터 우선변제권을 확보하는 것을 목적으로 하는 담보물권(356조).

******* 근저당권설정등기가 불법말소된 경우의 구제책 : 말소등기 회복, 배당이의의 소 제기, 부당이득반환청구

등기는 물권의 효력발생요건이고 존속요건이 아니므로, 등기가 원인없이 말소된 경우에는, 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 명의인은 적법한 권리자로 추정되며, 그 회복등기 신청절차에 의해 말소된 등기를 회복할 수 있으므로, ------> 근저당권설정등기가 불법행위로 인해 원인없이 말소되었다 해도 말소된 근저당권등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다. 따라서 근저당권의 채권최고액을 위 불법행위로 인한 손해액으로 산정할 수는 없다. 

부동산 근저당권설정등기가 위조된 관계서류에 기해 아무런 원인없이 말소됐다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니지만, 경매절차에서 그 부동산이 매각되면 그 저당권은 소멸하는 것이므로 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 후에 근저당목적물인 부동산에 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납했다면, 원인없이 말소된 근저당권도 소멸한다. 따라서 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행이나 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없게 된다. 

근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석해 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있다.

배당기일에 출석하지 않아서 배당표가 확정되었다고 해도 확정된 배당표에 의해 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니고, 따라서 선순위 근저당권의 불법말소로 초과배당을 받은 후순위자는 법률상 원인없이 초과배당액 상당의 이득을 얻었다고 할 것이므로, 불법 말소된 근저당권의 권리자는 초과배당을 받은 후순위자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다. 

0 저당권의 효력

1) 효력의 범위

저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미친다(358조 본문). 부합의 시기는 문제되지 않으므로, 저당권설정 이후에 부합된 것에도 저당권 효력이 미친다. 

건물 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정할 때에는 358조 본문에 따라 저당권의 효력이 건물뿐만 아니라 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다. 따라서 건물 저당권 실행으로 경락인이 건물 소유권을 취득한 때에는 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임차권도 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다(그러나 이 경우에도 민법 629조가 적용되므로 토지 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없으면 경락인은 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다)

저당권 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 358조 본문을 유추하여 보면, 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득했다면 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 187조 규정에 따라 등기없이 당연히 취득한다. 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 100조 2항 유추적용에 의해 건물과 함께 지상권도 양도하기로 한 것이 봄이 상당하다. 

저당권의 효력은 과실, 즉 천연과실 법정과실에는 미치지 않는다. 그러나, 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에는 저당권의 효력이 미친다(359조 본문). 즉 저당부동산이 압류되기 전까지 저당권설정자는 과실수취권을 갖는다. (359조)  다만, 저당권자가 위 압류로써 저당부동산에 대해 소유권 지상권 전세권을 취득한 제3자에게 대항하려면 위 압류의 사실을 제3자에게 통지해야 한다.(359조 단서)

저당부동산에 대한 압류가 있으면 압류 이후의 저당권설정자의 저당부동산에 관한 차임채권 등에도 저당권의 효력이 미친다. 다만, 저당부동산에 대한 경매에서 저당부동산에 관한 차임채권 등을 관리하면서 이를 추심한다거나 저당부동산과 함께 매각할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 그 저당권의 실행은 저당권의 효력이 존속하는 동안에 채권집행의 방법으로 저당부동산에 대한 경매와 별개로 이뤄질 수 있을 뿐이다. 

0 물상대위

저당권은 목적물 그 자체보다는 그것이 가지는 교환가치를 취득하는 것을 목적으로 하는 것이므로, 목적물의 가치가 금전 기타의 형태로 변한 때에는 그 가치변형물 위에 그 효력을 미치도록 하는 것이 필요한데 이를 물상대위라고 한다(370조 342조).

물상대위권을 행사하기 위해서는, 저당권자는 설정자가 받을 금전 기타 물건에 대해 그 지급 또는 인도 전에 이를 압류해야 한다(342조 단서). 이것은 물상대위의 목적인 것을 특정하기 위한 것이고 담보권을 행사하는 것은 아니다. 

근저당권자가 금전이나 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 토지의 소유자가 인도청구권에 기해 금전 등을 수령한 경우, 근저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없다. 

물상대위권의 행사방법에 대해서는 민사집행법에서 따로 정한다. 즉, 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 그 채권에 대해 압류 및 추심명령 전부명령을 신청하거나, 다른 채권자에 의해 경매가 진행되는 경우는 배당요구를 해야 한다. 이는 늦어도 배당요구 종기까지 해야 하고 그 이후에는 물상대위권자로서 우선변제를 받을 수 없다. ----->이처럼 물사대위권의 행사방법 및 시기를 제한하는 이유는, 평등배당을 기대한 다른 일반채권자의 신뢰를 보호하는 등 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니함과 동시에 집행절차의 안정과 신속을 꾀하고자 함에 있다.

물상대위권자가 요건을 갖추고 적법하게 이를 행사하면 담보물의 멸실 훼손 공용징수로 인해 설정자에게 지급될 손해배상청구권 보험청구권 보상금청구권 등에 대해 우선변제권을 받을 수 있다.

저당권자가 위 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당물의 소유자가 그 인도청구권에 기해 금전 등을 수령한 경우 저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없게 된다. 이 경우 저당권자는 저당권의 채권최고액 범위 내에서 저당물의 교환가치를 지배하고 있다가 저당권을 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 저당목적물의 소유자는 그 수령한 금액 가운데 저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권의 범위 내에서는 이득을 얻게 된다. 저당물 소유자가 얻은 이익은 저당권자의 손실로 인한 것으로 인과관계가 있을 뿐 아니라 부당이득제도의 목적에 비추어 보면, 위와 같은 이익을 소유권자에게 종국적으로 귀속시키는 것은 저당권자에 대한 관계에서 공평의 관념에 위배되어 법률상 원인없다고 봄이 상당하므로, 저당목적물 소유자는 저당권자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 

0 저당토지 위의 건물에 대한 일괄경매청구권

토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 설정자가 그 토지에 건물을 건축할 때에는 토지저당권에 기해 경매가 실행되는 경우에 건물을 위한 법정지상권은 인정되지 않는다(366조). 하지만 이에 따라 건물이 철거된다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기고 저당권자에는 경매가 사실상 어려워져 토지의 교환가치를 감소시키는 원인이 된다. 그래서 민법 365조는 토지저당권자가 저당 토지 상의 건물에 대해서도 일괄하여 경매를 청구할 수 있는 것으로 정했다. 

365조를 적용하려면 토지에 저당권이 설정된 후에 신축된 건물이어야 하며 그 건물을 저당권설정자가 축조하여 소유하고 있어야 한다. 다만 판례는 "저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라, 저당권설정자로부터 저당 토지에 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대해 경매를 청구할 수 있다"고 하여 축조 요건을 완화하는 해석을 하였다. 

판례는 "토지와 그 지상 건물의 소유자가 이에 대해 공동저당권을 설정한 후 건물을 철거하고 그 토지 상에 새로이 건물을 축조해 소유하고 있는 경우에는, 건물이 없는 나대지 상에 저당권을 설정한 후에 그 설정자가 건물을 축조한 경우와 마찬가지로 저당권자는 365조에 의해 그 토지와 신축 건물의 일괄경매를 청구할 수 있다"고 한다. 이 경우 신축 건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않기 때문이다. 

토지에 대한 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대해서도 경매를 청구할 수 있다(365조).

토지의 저당권자는 그 건물의 경매대가에 대해서는 우선변제 받을 권리가 없다(365조 단서).

0 제3취득자의 변제권

저당부동산의 제3취득자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다(364조). 제3취득자에게 고유의 변제권을 주어 저당권을 소멸시키고 목적물을 보전할 수 있도록 한 것이다. 

469조에 의해 채무 변제는 제3자도 할 수 있다. 그러나 단순히 제3자의 자격에서 하는 변제라면 채무 전부를 변제해야 하지만, 제3취득자는 본조에 의해 저당부동산으로 담보된 채권 즉 360조에서 정한 피담보채권의 범위까지만 변제하면 된다. 즉, 지연배상에 대해서는 원본의 이행기일을 경과한 1년분까지만 변제하면 된다(근저당권의 경우에는 채권최고액까지).

민법 364조는 저당부동산에 대해 소유권 지상권 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 규정. 근저당부동산에 대해 364조 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으나, 근저당부동산에 대해 후순위근저당권을 취득한 자는 364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하므로 이러한 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 민법 469조 규정에 의한 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한 것인지 따져볼 수 있을지언정, 364조 규정에 따라 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없다(따라서 채무 총액을 변제하여야 선순위근저당권의 말소를 청구할 수 있다).

제3취득자의 변제가 있으면 저당권은 부종성으로 인해 당연히 소멸한다. 제3취득자가 변제를 하면 채무자에 대해 구상권을 가지고 제3취득자는 변제로써 당연히 채권자를 대위한다(481조).

저당부동산의 체3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 때부터는 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 채무자 지위로 변경되므로 364조 규정은 적용될 여지가 없다. 

0 저당권 침해에 대한 구제

저당권은 목적물에 대한 점유의 이전없이 그 교환가치를 지배하여 채권의 우선변제를 받는 것을 내용으로 하므로, 이러한 내용에 장애를 가져오는 것은 저당권의 침해가 된다. 예컨대, 저당 건물의 철거, 종물의 부당한 분리 등에 의해 교환가치 감소를 초래하는 경우가 이에 해당한다. 그러나 저당부동산에 전세권이나 임차권을 설정하는 등 설정자가 목적물에 대해 정상적인 사용 수익을 하는 것은 저당권 침해가 아니다. 

대지 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음에 대지상에 건물을 신축하기 시작했으나 피담보채무를 변제하지 못해 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다(저당권 침해에 해당) -------> 저당부동산의 소유자는 저당권 침해가 생기지 않도록 저당부동산을 적절히 유지 관리할 의무를 부담하며, 저당토지 소유자가 경매방해 목적으로 저당토지에 직접 건물을 신축하거나 타인에게 점유권원을 설정해 주어 건물을 신축하게 하는 것은 위 의무의 위반으로 볼 수 있다. 경매방해 목적의 건물신축은 저당토지 소유자가 그 토지에 대한 사용 수익권능을 남용한 것이라고 볼 수 있어, 판례의 태도는 타당하다. 

저당권침해가 있는 경우에는 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구할 수 있다(750조).

저당권설정자의 책임 있는 사유로 저당물의 가액이 현저히 감소한 경우에 저당권자는 저당권설정자에 대해 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다(362조).

0 저당권의 소멸

저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인해 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다(369조).

근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기해 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이고, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이런 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의말소를 청구할 수 있다. 

근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우, 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고, 그 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이뤄졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 

0 근저당권

당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권. 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에서 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 점에 그 특색이 있다. 

1) 성립요건

채권자와 채무자 간에 계속적으로 채권채무가 발생하는 기본계약이 존재하고, 그 채권을 담보하기 위해 채권자와 설정자 간에 근저당권설정계약을 맺으며, 이에 기해 그 등기가 이뤄져야 한다. 

근저당권설정행위(근저당권설정계약)와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위(기본계약)가 있어야 한다.

근저당권은 원칙적으로 채권자와 근저당권자가 동일인이어야 한다. 그러나, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우에 그 점에 대해 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도나 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등의 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속됐다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 본다. 

2) 근저당권의 효력

근저당권의 효력이 미치는 피담보채권의 범위는 우선 근저당권설정계약에서 정해지지만, 그 계약에서 정함이 없으며 360조가 적용된다. 다만, 지연손해금은 1년분에 한정되지 않고 채권최고액에 포함되는 이상 모두 부담한다. 

**** 피담보채권의 확정

피담보채권은 유동적이고 교체될 수 있는데, 그러한 상태가 종료되는 것을 근저당권의 피담보채권의 확정이라고 한다. 

원본의 확정시기를 약정한 때 : 근저당궐설정계약이나 기본계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정된다. 다만, 근저당권에 의해 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로인 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라도 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다. ---------> 즉 결산기가 도래하기 전에도, 피담보채권의 현존 여부와 상관없이 상당한 기간 거래가 없어 채무 발생이 없고, 앞으로도 거래를 계속할 수 없는 객관적인 사정이 있으며, 채무자도 더 이상 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 근저당권설정자는 계약을 해지하고 피담보채권을 확정시킬 수 있다. 

원본의 확정시기를 약정하지 않은 때 : 근저당권설정자가 언제든지 계약 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다. 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다.------> 제3취득자는 소유권에 기해 근저당권설정등기 말소청구, 종전 소유자(설정자)는 근저당권설정계약 해지를 원인으로 말소청구

**** 근저당권자의 경매신청

근저당권자가 스스로 경매를 신청한 때에는 채무자와 거래를 종료하겠다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있다는 점에서 경매신청 시에 원본은 확정된다. 경매신청 시에 근저당권 피담보채권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의해 담보되지 않는다.

근저당권자 피담보채무 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청 시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 저당권과 같은 취급을 받게 되는 바, 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 해도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니다. 

후순위근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 완납한 때에 확정된다. 선순위 근저당권의 피담보채권의 확정시기를 늦게 잡아도 적어도 채권최고액의 제한은 있기 때문에 후순위근저당권자 기타 일반채권자가 불측의 손해를 입을 염려는 없다는 점에서 판례의 태도는 타당하다. 

공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대해 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자가 물상보증인에 대해 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 않는 한 확정되지 아니한다. -----> 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매에서 다시 공동근저당권으로서 우선변제권을 행사할 수 없어 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로, 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없다. 

근저당권의 피담보채무액이 확정되면 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다. 다만, 근저당권이 확정된 후에도 지연손해금은 최고액 범위 내에서 담보되고 일반저당권에 관한 360조 단서는 적용되지 않는다. 

****** 채권최고액의 의미

후순위 근저당권자 등 제3자에 대한 관계에서 : 확정된 피담보채권은 채권최고액을 한도로 하여 우선변제를 받게 되고 근저당권자와 후순위근저당권자 등 제3자와의 관계는 채권최고액에 의해 조정된다. (채무자 겸 설정자는 채무총액을 변제해야 하며, 채권최고액만 변제하고 근저당권말소청구를 할 수 없다)

채무자가 근저당권설정자인 경우 : 채무액이 최고액을 초과하는 경우 근저당권설정자는 최고액만을 변제하고 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 없다. 적어도 근저당권자와 채무자 겸 설정자와의 관계에서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다는 것이다.(그것이 당사자 의사에 부합) ------> 채무자는 채무를 모두 변제해야 할 지위에 있다는 점에서 채권최고액 한도에서 채무를 일부 변제했다고 하여 근저당권설정등기를 말소시키는 것은 형평에 맞지 않으며 근저당권설정에 합의한 당사자의 의사에도 부합하지 않는다. 따라서 이 경우 채권최고액의 의미는 후순위담보권자나 일반 채권자와의 관계에서 근저당권자의 우선변제권의 한도를 정한 것으로 제한적으로 해석하는 것이 타당하다. 

채무자와 근저당권설정자가 다른 경우 : 근저당권의 물상보증인은 357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당설정등기의 말소청구를 할 수 있고, 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다. 생각건대, 물상보증인은 채무자가 아니라 물적 유한책임만을 부담하는 자로서, 근저당권자에게 채권최고액을 한도로 담보가치를 부여한 것이므로 근저당권자가 임의경매를 신청하더라도 물상보증인의 부동산으로부터 경매비용 및 최고액만큼만 배당받을 수 있다는 점에서, 이와의 균형상 물상보증인은 근저당권자의 채무자에 대한 실제 채권액이 최고액을 초과해도 피담보채권이 확정된 후 근저당권자에게 최고액만큼만 변제하면 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다. 

물상보증인 겸 연대보증인의 경우 :  채무 전액을 변제하지 않고서는 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 없다. 생각건대, 보증채무란 주된 채무와 동일한 내용의 급부를 이행할 것을 내용으로 하며, 주된 급부의 이행이 없으면 그것을 이행함으로써 주된 채무를 담보하는 채무이므로(428조1항) 물상보증인 겸 연대보증인은 최고액 이외에 실제 채무액에 대해서도 주채무자와 동일한 채무를 부담하다고 해석하는 것이 타당하다. 

제3취득자인 경우 : 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액 범위 내에 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다. 생각건대, 근저당부동산 소유권이 제3자에게 이전된 후 근저당권자가 경매를 신청한 경우에 근저당권자는 경매비용 및 채권최고액만큼만 배당받을 수 있다는 점에서, 제3취득자는 최고액까지만 변제하고 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 해석하는 판례는 타당하다. 

근저당부동산의 후순위근저당권을 취득한 자 :  364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하므로, 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 민법 469조 규정에 의한 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한 것인지를 따져볼 수는 있을지언정, 364조 규정에 따라 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없다(따라서 채무 총액을 변제해야 선순위근저당 등기 말소를 청구할 수 있다).

0 공동근저당권

공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의해 개시된 경매 등의 환가절차를 통해 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선해 피담보채권의 일부에 대해 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 봐야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대해 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제 받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 이런 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자 지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

&&&&&& 제3자 경매신청시, 1)경매 목적 부동산에 대한 근저당권 피담보채권액이 확정됨(대금 완납 시) 나머지 공동근저당 목적 부동산에 대해서는 확정 안 됨 2)나머지 목적 부동산에 대한 우선변제권(채권최고액) 범위는 최초 채권최고액에서 우선변제받은 금액은 공제한 금액으로 함 ------> 2억 4천만원이 채권최고액인데, 일부 부동산에서 1억을 우선변제받았다면, 나머지 부동산에 대한 채권최고액은 1억4천만원