기판력의 시적 범위(실권효, 상계권 건매청, 표준시 전의 법률관계)

0 기판력의 시적 범위

기판력의 표준시는 사실심의 변론종결시이다.(218조, 208조 1항 5호)

- 실권효(차단효). 표준시 이전에 존재했던 사실에 대한 공격 방어방법은 후소에서 다시 제출할 수 없다. 전소에서 이를 제출하지 못한 것이 과실에 의한 것인가 여부는 불문한다. 

- 변론종결 전의 한정승인사실을 주장하지 않은 경우에도 뒤에 청구이의 소에서 한정승인사실을 주장할 수 있다는 것이 판례의 입장이다. 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않으므로 그에 관하여 기판력이 미치지 않는다. 

 그러나 상속포기는 채무의 존재 자체가 문제되어 전소의 기판력에 저촉된다고 하여 청구이의 사유에 해당하지 않는다고 한다. 판례는 "채무의 상속에 따른 책임의 제한 여부만이 문제되는 한정승인과 달리, 상속에 의한 채무의 존재 자체가 문제되어 그에 관한 확정판결의 주문에 당연히 기판력이 미치게 되는 상속포기의 경우에는, 기판력에 의한 실권효 제한의 법리를 적용할 수 없다"고 한다. (법원은 한정승인에 따른 상속채무 책임의 범위는 판단하지 않으므로 기판력이 미치지 않지만, 채무 자체에 대해서는 판단해서 주문에 반영하므로 기판력이 미친다.)

- 표준시 이후에 발생한 새로운 사유. 변론종결 후의 새로운 사유를 이유로 기판력에 의해 확정된 권리관계를 다시 다툴 수 있다. 정지조건의 미성취를 이유로 기각이 됐으나 변론종결 뒤에 그 조건이 성취된 경우, 공동상속재산에 대한 소유권확인청구가 기각되었으나 뒤에 협의분할에 의해 소유권을 취득한 경우 등에는 다시 신소를 제기할 수 있다. 

선행 경매절차에서 건물에 관한 피고의 유치권이 존재하지 않는다는 전소 유치권부존재확인 판결 확정 이후에 피고가 스스로 선행 경매절차를 취하하고 근저당권자가 신청한 후행 경매절차에서 유치권이 있다고 주장하는 것은 전소 변론종결 후 발생한 새로운 사유에 해당하므로, 피고가 후소에서 유치권을 주장하는 것은 전소 확정 판결의 기판력에 저촉되지 않는다. 

- 새로운 사유는 변론종결 후에 발생한 사실자료에 한하며, 법률 판례의 변경, 법률의 위헌결정, 기초가 되었던 행정처분의 변경 등은 포함되지 않는다.  

장래의 현저한 사정변경. 판례는 표준시 임대료가 뒤에 9배로 대폭 상승한 사안에서, 정의와 형평의 이념상 전소를 명시적 일부청구로 의제할 수 있다고 하여 후소의 원고가 그 차액청구를 새로 해도 기판력에 저촉되지 않는다고 했다. 다만, 정기금판결에 대한 변경의 소가 민소법 규정으로 신설된 후에는 이 판례의 의미는 감퇴했다. 

 - 표준시 이후의 형성권의 행사. 상계권 해제권 취소권 등 형성권도 공격방어방법이므로 차단효 실권효가 적용되어야 하는데, 이런 형성권들은 실체법 독자적으로 행사기간이 정해져 있어 차단효가 적용될 경우에 소송법이 실체법상의 행사기간을 단축하는 결과가 될 수 있으므로, 이의 충돌을 어떻게 조화할 것이냐가 쟁점이 된다.

판례는 취소권에 대해서는 "구두변론종결 전의 이미 발생햇던 취소권을 그 당시에 행사하지 않음으로 인해 취소권자에게 불리하게 확정되었다고 해도 확정 후 취소권을 뒤늦게 행사함으로써 동 확정의 효력을 부인할 수는 없다"고 하고, 해제권에 대해서는 "해제의 주장이 전소의 변론종결 후라고 해도 매매계약상의 잔금지급기일이 변론종결 전인 이상, 전소의 변론종결 전에 주장할 수 있었던 방어방법이라 할 것이어서 기판력이 미치는 효력에 대해서는 소장이 없다"고 하여 차단효를 인정한다. 백지보충권 행사 역시 변론종결 전에 행사하지 않았다면 전소판결의 기판력에 의해 차단되어 후소에서 허용되지 않는다. 

판례는 상계권은 차단효를 인정하지 않는다. "당사자가 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 해도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 집행권원인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대해 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 해도 집행권원인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로서 상계의 의사표시를 한 때에는 민사집행법 44조 2항이 규정하는 이의원인이 변론종결 후에 생긴 때에 해당하는 것으로서, 당사자가 집행권원 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의의 사유로 된다"고 하여 상계권비실권설의 입장이다. 

판례는 건물매수청구권에 대해서 "건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에게 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채 토지의 임대인이 임차인에 대해 제기한 토지인도 및 건물철거청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 해도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상, 토지의 임차인은 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대해 건물매매대금의 지급을 청구할 수 있다고 할 것"이라며 건물매수청구권비실권설의 입장이다. 

- 표준시 전의 법률관계. 기판력이 확정하는 것은 변론종결 당시의 권리관계의 존부이므로, 표준시 전의 과거의 권리관계에 관하여는 기판력이 생기지 않는다. 판례는 "원본채권이 변론종결당시에 부존재함을 이유로 청구기각 되었을 경우라도, 변론종결 전에는 그 원본채권이 존재하였음을 전제로 그 때까지 생긴 이자청구가 가능하며 기판력을 받지 않는다"고 했다.  다만, 변론종결 이후의 이자청구는 전소확정판결이 후소의 선결관계로 작용하므로, 이에 대해서는 청구기각판결을 해야 한다.