소유명의자가 취득시효 완성자에게 부당이득반환을 청구할 수 없는 근거는?

0 부동산 소유권의 점유취득시효

취득시효란, 물건을 점유하는 상태가 일정 기간 계속된 경우에 그 사실상태가 진실한 권리관계와 일치하는지 여부를 묻지 않고 권리취득의 효과를 생기게 하는 제도

장기간 계속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우에 점유자의 증명곤란을 구제하려는데 있다. 

0 취득시효 개관

245조1항은 "20년간 소유 의사로 평온 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다"고 규정. 점유자는 소유의 의사로 선의 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정(197조 1항)되고, 전후 양시점에 점유한 사실이 있는 경우에 계속 점유한 것으로 추정(198조)되므로, 점유자는 취득시효 완성의 주장(시효완성을 원인으로 한 소이등청구)을 하기 위해 당해 부동산을 20년간 점유한 사실만 주장 증명하면 된다. 

이에 대해 소유자는 항변사실로서 타주 폭력 은비의 점유, 점유의 중단, 시효이익의 포기, 시효 완성 후 소유자의 변동, 시효소멸 등을 주장 증명해야 한다. 

0 취득시효 대상

미등기 부동산도 되고, 자기 소유물에 대해서도 취득시효가 인정될 수 있다. 

분필되지 않은 1필의 토지의 일부에 대하여도 취득시효가 인정된다. 다만, 1필 토지의 일부에 대한 취득시효를 인정하려면 그 부분이 다른 부분과 구분되어 시효취득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한 객관적인 징표가 계속하여 존재할 것을 요한다. 

토지의 공유지분 일부에 대해서도 시효취득이 가능하다 

공용부분에 대해 취득시효 완성을 인정하여 그 부분에 대한 소유권취득을 인정한다면 전유부분과 분리하여 공용부분의 처분을 허용하고 일정 기간의 점유로 인해 공용부분이 전유부분으로 변경되는 결과가 되어 집합건물의 취지에 어긋나게 된다. 집합건물의 공용부분은 취득시효에 의한 소요권 취득이 대상이 될 수 없다고 봄이 상당하다. 

&&&& 자기 소유물이 취득시효 대상이 되는 경우

명의신탁 사안에서 신탁자가 수탁자에게 명의신탁등기를 했으나 명의신탁의 입증이 어려운 사정이 있는 경우에 점유자인 신탁자는 점유취득시효를 주장할 수 있고, 매매계약 해제하고 목적물의 반환을 받았으나 등기말소를 하지 않은 경우 매매계약의 해제사실을 입증하지 못한 때 취득시효를 인정. 또한 시효로 인한 부동산 소유권의 취득은 원시취득이어서 취득시효의 요건을 갖추면 곧 등기청구권을 취득하는 것이고, 또 타인의 소유권을 승계취득하는 것이 아니어서 시효취득의 대상이 반드시 타인의 소유물이어야 하거나 그 타인이 특정되어 있어야 하는 것은 아니므로, 성명불상자의 소유물에 대해 시효취득을 인정할 수 있다. 

&&&&& 등기와 점유가 동일인인 경우에는 등기부취득시효 인정

동일인이면 취득시효 기초가 되는 점유가 아님. 근데 등기와 점유가 동일인인데 등기가 원인무효 등기라면 등기부취득시효를 주장할 수 있음. 

구분소유적 공유관계에 있는 토지 중 공유자 1인이 특정 구분소유 부분에 관한 점유취득시효가 완성된 경우, 다른 공유자의 특정 구분소유 부분이 타에 양도되고 그에 따라 토지 전체에 대한 공유지분에 관한 지분이전등기가 경료됐다면 대외적인 관계에는 점유취득시효가 완성된 특정 구분소유 부분 중 다른 공유자의 명의의 지분에 관해서는 소유 명의자가 변동된 경우에 해당한다고 할 것이어서 점유자는 취득시효의 기산점을 임의로 주장할 수 없다 

0 자주점유

점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의해 결정되는 것이 아니고, 점유취득의 원인이 된 권원이 성질이나 점유와 관계있는 모든 사정에 의해서 외형적 객관적으로 결정되어야 한다. 즉 점유 원인에 매매 증여 등이 존재하면 자주점유이고, 임차권 지상권 전세권 등이 그 원인이면 타주점유가 된다. 

소유의사의 유무는 점유개시 당시의 점유취득 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계있는 모든 사정에 의해 외형적 객관적으로 결정해야 한다. 부동산을 매수해 이를 점유하게 된 자는 그 매매가 무효가 된다는 사정을 알았다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 점유의 시초에 소유 의사로 점유한 것이라고 할 것이며, 후일에 그 매도자에게 처분권이 없었다는 등의 이유로 그 매매가 무효로 되어 진실한 소유자에 대한 관계에서 그 점유가 결과적으로 불법으로 되었다고 해도 매수자의 소유권취득 의사로 한 위와 같은 점유의 성질은 변하지 않는다고 할 것이다.  ----> 점유 개시 당시부터 원인무효임을 알았다면 악의의 무단점유가 되고 자주점유 추정은 깨지며 취득시효 완성을 주장할 수 없다.

임차인은 권원의 성질상 타주점유이다.

점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 197조 1항에 의해 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 스스로 그 점유 권원의 성질에 의해 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 그 타주점유에 대한 입증책임이 있다. 

점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 이와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상, 그 점유 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고는 볼 수 없다. 

점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 그 토지의 매수를 제의한 일이 있어도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성한 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위해 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 한 사실을 가지고 점유자의 점유를 타주점유라고 볼 수는 없다. 

매매대상 건물의 부지 면적이 등기부상의 면적을 근소하게 초과하는 경우, 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수 취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 위 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하여 왔다면 인접토지에 대한 점유 역시 소유 의사가 있는 자주점유라고 봐야 한다. 

그러나, 매매대상 대지의 면적이 등기부상 면적을 상당히 초과하는 경우, 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하고, 매도인이 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 초과 부분은 단순한 점용권의 매매(임대차)로 봐야 하므로 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다. 

자신 소유 대지 위에 건물을 건축하면서 인접토지와의 경계선을 정확하게 확인해 보지 아니한 탓에 착오로 건물이 인접토지 일부를 침범하게 됐어도, 그것만으로 그 인접 토지의 점유를 소유의 의사에 기한 것이 아니라고 단정할 수 없다고 할 것이나, 그 침범 면적이 통상의 시공상 착오 정도를 넘어 상당한 정도까지 이른 경우에는 당해 건물 건축주는 자신의 건물이 인접 토지를 침범해 건축된다는 사실을 건축 당시에 알고 있었다고 봄이 상당하며 이 경우 그 침범으로 인한 인접 토지의 점유는 권원이 성질상 소유 의사가 있는 점유라고 볼 수 없다. 

토지 매수인이 매매계약에 의해  목적 토지의 점유를 취득한 경우, 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없어도 그것만으로 매수인의 점유권원이 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명됐다고 단정할 수 없고, 그 사실만으로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없다. 등기를 수반하지 않은 점유임이 밝혀졌다고 해서 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질 상 타주점유라고 할 수 없다. 

그러나 매수인이 처음부터 무효임을 알고 점유한 경우에는 타주점유가 된다. 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나 어떤 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의해 부동산을 취득하여 점유하게 된 때에는 타주점유가 된다. 

공유부동산 경우에 공유자 중 1인이 공유지분권에 기초해 부동산 전부를 점유하고 있다면 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 할 것이다. 

$$$$$ 자주점유 추정이 깨지는 경우

197조에 따라서 점유자는 스스로 자주점유를 입증할 필요가 없다. 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우, 자주점유 추정은 깨지고 타주점유가 된다. 

갑이 국유지 일부에 자신의 소유임을 표시하기 위한 객관적 징표로 담장을 치고 점유를 개시했다고 해도 이는 무단점유이므로 취득시효를 인정할 수 없다. 

갑이 을에게 대지를 매도했는데, 을은 매매 대상 토지 상당 부분이 등기부상 면적을 초과한다는 것을 알고 점유했다면,  초과면적에 대해서는 점용권의 매매로 볼 수 있어 자주점유 추정은 깨진다. 

***** 자주점유의 타주점유로의 전환(점유자의 취득시효 완성에 따른 소이등청구 시에, 원고인 점유자는 취득시효완성을 주장하고, 피고인 소유자는 타주점유와 시효중단 항변을 한다)

토지 점유자가 이전에 토지 소유자를 상대로 그 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기했다가 패소하고 그 판결이 확정됐어도, 그 사정만을 들어서는 토지 점유자의 자주점유 추정이 번복되어 타주점유로 전환된다고 할 수 없다. (소유자는 응소 과정에서 원고의 소이등청이 없다는 주장을 했을뿐 취득시효에 대한 주장을 하지 않았기 때문에 원고의 취득시효중단 사유도 될 수 없음)

토지 점유자가 이전에 소유자를 상대로 토지에 관한 소이등말소절차 이행을 구하는 소를 제기해 패소하고 그 판결이 확정됐다면, 점유자의 소유자에 대한 말소등기청구권이 부정될 뿐, 그로써 점유자가 소유자에 대한 어떠한 의무를 부담하게 되었다든가 그러한 의무가 확인되었다고 볼 수는 없고, 토지 점유자의 자주점유가 타주점유로 전환된다고 볼 수 없다. 

진정 소유자가 자신의 소유권을 주장하며 점유자 명의의 소이등은 원인무효의 등기라고 하여 점유자를 상대로 토지에 관한 점유자 명의의 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 그 소송사건이 점유자의 패소로 확정됐다면, 그 점유자는 197조 2항에 의해 그 소송의 제기 시부터 악의의 점유자로 간주되고, 패소판결의 확정으로 점유자는 토지에 관한 점유자 명의의 소이등에 관하여 정당한 소유자에 대해 말소등기의무를 부담하게 되었음이 확정되었으므로, 점유자의 토지에 대한 점유는 패소판결 확정 시부터는 타주점유로 전환되었다고 봐야 할 것이다. ----> 피고가 소제기 시부터 악의의 점유로 간주되면, 원고는 나중에 피고를 상대로 이 때를 기준으로 부당이득반환청구를 함. 점유자는 패소판결 확정 시부터 타주점유로 전환되므로 취득시효 완성을 원인으로 한 소이등청구를 하면 청구기각됨. 

$$$$$ 점유자는 소이등을 하기 위해, 우선 등기소유자에게 1)매매에 따른 소이등을 청구하거나 2)명의신탁 해제 또는 매매계약 해제에 따른 소이등을 청구하고, 3)이게 안 되면 등기소유자를 상대로 취득시효 완성에 따른 소이등을 청구한다. 

 0 점유기간 및 기산점

20년의 점유

기산점. 취득시효 완성을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택하지 못하는 것을 원칙으로 한다. 즉 부동산의 취득시효에 있어 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고, 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없으며, 그 기산점을 기초로 취득시효가 완성된 후에 제3취득자가 소이등을 마친 경우에는 그 자에 대해 취득시효로 대항할 수 없다고 한다. 

점유가 순차 승계된 경우에는 취득시효 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있다.

다만, 이러한 염려가 없는 때는 예외적으로 역산설을 허용한다. 즉, 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 해도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 타당하므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효 완성을 주장할 수 있다. -------> 취득시효 완성자로부터 점유를 승계한 경우에는 점유승계자는 취득시효완성을 원인으로 한 소이등청구권이 없다. 점유승계자는 전 점유자를 대위해 소이등청구할 수 있다. 

0 취득시효 완성을 원인으로 한 등기

점유취득시효는 법률행위가 아니므로 등기를 요하지 않지만(187조), 245조1항은 등기를 하여야 소유권을 취득한다고 규정. 따라서 취득시효가 완성되면 등기청구권이 발생.

이 등기청구권은 채권적 청구권으로 점유를 상실한 때로부터 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다. 

토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소이등청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효가 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실했다면 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 등기청구권은 바로 소멸되는 것이 아니다. 다만, 그 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 

-----> 부동산 점유취득시효에서 점유는 취득시효 완성을 원인으로 한 등기청구권을 발생시키는 성립요건이라는 점에서 매매로 인한 소이등청구권과 구별되므로, 대법원이 매매로 인한 등기청구권의 경우에 목적물의 점유를 승계해 준 때에도 그 등기청구권이 소멸시효에 걸리지 않는다고 판시하면서도 점유취득시효에 관한 종전의 판례는 폐기하지 않은 것은 양자의 이러한 차이를 고려한 것으로 해석된다. 

------> 매매로 점유한 자는 그 부동산에 대한 점유를 계속하고 있으면 소이등청을 행사하고 있다고 보아 그 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않으며(특례1), 그 점유 중에 제3자에게 그 부동산을 매매한 경우에는 그 권리를 더욱 적극적으로 행사한 것으로 보아 그 소이등청의 소멸시효는 계속 진행하지 않는다. 그런데, 취득시효완성자는 점유를 상실한 때로부터 소이등청 소멸시효가 진행된다. 

등기청구의 상대방. 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소이등청구권은 시효완성 당시의 소유자를 상대로 해야 하므로, 시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소이등청구권의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효 완성을 이유로 한 소이등청구를 해야 한다.

다만, 취득시효 완성 당시 그 부동산의 등기부상 소유명의자의 등기가 원인무효의 흠결이 있다 해도 그 등기명의 소유자가 진정한 소유자를 상대로 제기한 소이등 청구소송의 기판력 있는 확정판결에 의해 소이등을 경료했던 것이고, 따라서 시효취득자가 진정한 소유자를 대위해 등기부상 소유자를 상대로 위 등기의 말소를 구하는 것은 판결의 기판력 때문에 극히 어려운 것이고, 그 등기명의를 둔 채 진정한 소유자를 상대로 시효취득 원인 이전등기를 구하여 판결을 받더라도 위 등기가 말소되지 않는 한 그 판결이 이행될 수 없는 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 시효취득자는 그 등기부상 소유명의자를 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소이등을 청구할 수 있다. (기판력의 모순관계)

****** 취득시효 완성자로부터 점유를 승계한 양수인의 소이등 청구 방법

전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로, 부동산을 취득시효 기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소이등청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소이등청구권을 대위행사할 수 있을뿐, 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소이등 청구할 권원은 없다. 

취득시효 완성에 따른 소이등청구권의 양도. 매매에 따른 소이등청구권의 양도에 제한이 있는 반면, 취득시효 완성 소이등청구권의 양도는 제한이 없다. 매매 소이등청은 매도인과 매수인 사이에 계약관계로 인한 신뢰관계가 있기 때문에 양도가 제한되지만, 취득시효 완성 소이등청은 점유자와 소유자 간에 아무런 계약관계도 없고 신뢰관계도 없으므로 양도가 제한되지 않는다. 따라서 취득시효 완성을 원인으로 한 소이등청을 양수한 자는 직접 소이등할 수 있다. 

 0 등기하기 전의 점유자와 소유자 등의 관계

******* 소유자와 점유자의 관계

점유취득시효가 완성되면 점유자는 소유자에 대해 소이등청구권을 갖고, 소유자는 이에 응할 의무가 있다. 점유자는 점유 개시한 때로 소급해 소유권을 취득한다. ------> 따라서 소유자는 점유자에 대해 소유권을 행사할 지위에 있지 않다는 것이 판례의 태도이다. 소유자는 점유자에 대해 그 대지에 대한 불법점유임을 이유로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수 없고, 점유로 인한 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 없으며 점유자를 상대로 소유권의 확인을 받을 이익이 없다.(점유자인 피고가 위 대지에 대해 소이등을 경료하지 못한 상태에 있다고 해서 소유자인 원고가 피고에 대해 그 대지에 대한 불법점유임을 이유로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수는 없는 것이다)

부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대해 취득시효완성을 원인으로 한 소이등절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로, 비록 점유자가 그 명의로 소이등을 경료하지 못하여 아직 소유권을 취득하지 못했다고 해도 소유명의자는 점유자에 대해 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다(213조 단서를 근거로). 이는 취득시효기간 중의 부당이득반환의 경우에도 마찬가지이다(신의칙을 근거로). --------> 즉, 피고는 1990.6.12자 취득시효완성을 원인으로 이 사건 토지의 소이등청권을 취득하였다고 할 것이고, 그 효과는 점유 시에 소급하는 것이므로, 이와 같은 지위에 있는 피고에 대해 취득시효기간 중의 이 사건 토지에 대한 점유 사용으로 인한 부당이득을 구함은 신의칙에 반하여 허용할 수 없다.  

******** 취득시효기간 만료 전에 소유자가 제3자에게 목적물을 처분한 경우

경과 전에 등기부상의 소유명의자가 변경됐어도 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어, 취득시효의 중단을 가져오는 원인인 재판상 청구 등으로 평가되지는 않으므로, 새 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다. 시효완성자는 새 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있다. 

******** 만료 후에 소유자가 제3자에게 목적물을 처분

1) 제3자에 대해서는

부동산 점유취득시효는 등기를 함으로써 소유권을 취득하며, 그 전에는 취득시효 완성 당시의 소유자에게 채권적 청구권으로서의 소이등청구권을 가질 뿐이므로, 그 등기를 하기 전에 먼저 소유권을 취득한 제3자에 대해서는 이중양도의 법리에 따라 취득시효를 주장할 수 없다. 

취득시효완성 사실을 알면서 소유자로부터 그 부동산을 매수하여 소이등을 마친 자라고 해도, 소유자와 사이에서 소유자의 소이등 의무를 인수해 이행하기로 했다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 소이등 의무를 승계한다고 할 수 없다. 

점유자가 취득시효 완성을 주장할 수 없는 제3자는 취득시효기간 만료 후에 새로운 이해관계를 가지게 된 제3자로서, 부동산에 관한 거래의 안전과 등기제도의 기능을 해하지 아니하기 위해 보호할 가치가 있는 자에 국한돼야 한다. 

갑 소유의 이 사건 토지에 관한 취득시효 완성 후에 병이 그 등기를 하기 전에 을이 취득시효 완성 전에 이미 설정돼 있던 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 경료했다면, 그 가등기나 본등기를 무효로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 병은 시효완성 후 부동산소유권을 취득한 제3자인 을에게 시효취득을 주장할 수 없다.

취득시효 완성 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소이등을 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에게 시효취득을 원인으로 한 소이등청구를 할 수 없는 것이 원칙이지만, 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제 3자 앞으로 경료된 원인무효 등기의 말소를 구함과 아울러 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소이등을 구할 수 있고 --------> 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대해 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소이등을 청구할 수 있다. 

점유로 인한 소유권취득시효 완성 당시 미등기로 남아 있던 토지에 관해 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효 완성 후에 그 명의로 소보등을 마쳤다 해도 이는 소유권의 변경에 관한 등기가 아니므로, 그러한 자를 그 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 볼 수 없고, 또 그 미등기 토지에 대해 소유자의 상속인 명의로 소보등을 마친 것도 시효취득에 영향을 미치는 소유자의 변경에 해당하지 않으므로, 이러한 경우에느 그 등기명의인에게 취득시효 완성을 주장할 수 있다. 

부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소이등을 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관해 제3자 명의의 소이등이 경료된 경우라 해도, 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있다. 

취득시효 기간이 경과되기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된다고 해도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라 볼 수 없어 취득시효를 중단한 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이이어서 시효 완성자는 그 소유명의자에 취득시효완성을 주장할 수 있는데, 이런 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

명의신탁된 부동산에 대해 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소이등을 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 수탁자로부터 신탁자에게 이전된 경우, 명의신탁의 취지에 따라 대외적 관계에서는 등기명의자만이 소유권자로 취급되고 시효완성 당시 시효취득자에게 져야 할 등기의무도 수탁자에게 있을 뿐이므로, 명의신탁자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 그에 대해 취득시효를 주장할 수 없다. 

명의신탁 부동산에 관해 그 점유자의 점유취득시효 완성 후 그 소이등을 경료하기 전에 명의신탁이 해지되고 새로운 명의신탁이 이뤄져 그 소유 명의가 점유취득시효 완성 당시의 수탁자로부터 새로운 수탁자에게로 이전된 경우, 새 수탁자는 취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로, 점유자는 그에 대해 시효취득을 주장할 수 없다. 

부동산에 대한 점유로 소유권취득시효가 완성됐다 해도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 대해 제3자에게 소이등이 마쳐지면 점유자가 그 제3자에게 그 시효취득으로 대항할 수 없으나, 그로 인해 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소이등청구권을 종국적으로 상실하는 것은 아니고 단지 소이등의무가 이행불능으로 되는 것뿐이므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게 소유권이 회복됐다면 점유자는 그 소유자에게 시효취득을 주장할 수 있다. 

*2) 종전의 소유자에 대해서는

취득시효 완성 후 소유자가 그 사실을 모르고 목적물을 처분한 경우, 판례는 "취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소이등청구를 하기 전에는, 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분했어도 불법행위가 성립하는 것은 아니다"고 판시했다. 또한 "부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소이등청구권이 있다 해도 이로 인해 부동사 소유자와 시효취득자 사이에 계약상 채권채무관계가 성립하는 것은 아니므로 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다"고 했다..

그러나, 시효취득을 주장하는 권리자가 등기명의인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소이등 청구소송을 제기해 등기명의인이 그 소장부본을 송달받은 경우에는 등기명의인이 그 부동산의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후 등기명의인이 그 부동산을 제3자에게 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분하여 취득시효완성을 원인으로 한 소이등의무가 이행불능에 빠졌다면 그러한 등기명의인의 처분행위는 시효취득자에 대한 소이등의무를 면탈하기 위해 한 것으로 위법하고, 부동산을 처분한 등기명의인은 이로 인해 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  -----> 등기명의인이 선의라면 시효취득자는 750조 손배청구도, 390조 손배청구도, 대상청구도 못하고 / 악의라면 750조 손배청구 가능

부동산 시효취득자가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기해 제1심에서 승소까지 했다면 종전 소유자로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고 있는 터이므로 그 부동산을 제3자에게 처분해 가등기나 본등기를 해주는 것은 시효취득자에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위하 것으로 위법이고, 이로 인해 시효취득자가 손해를 입었다면 종전 소유자는 시효취득자에 대해 불법행위책임이 있다. 취득시효가 완성된 부동산에 대해 제3자 명의로 가등기만 경료한 경우 시효취득자 명의의 소이등 자체는 불가능하지 않더라도 시효취득자는 그가 이전받을 부동산에 대해 가등기를 부담하게 됨으로 인해 손해를 입은 것이라고 봐야 한다. 

시효완성자의 대상청구권 인정에 대해, 판례는 "점유로 인한 부동산 소유권 취득시효 기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위해서는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대해 점유로 인한 부동산 소유권 취득시효 기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장했거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사했어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고"고 한다.(대상청구권 인정) 

$$$$$$$ 판례는 취득시효 완성으로 인한 소이등 의무의 이행불능 시에 대상청구권을 인정할 수 있다고 했으므로, 이는 390조 채무불이행 책임도 물을 수 있다는 것으로 볼 수 있다. 

0 취득시효의 효과

원시취득. 245조 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되면 이는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 됨. 다만, 시효기간이 완성됐다고 해도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 부담은 소멸되지 않는다(즉 시효취득자는 원칙적으로 아무런 제한이 없는 소유권을 취득하지만, 이것은 시효취득에 따른 등기를 한 경우의 효과이며 시효취득에 따른 등기를 하지 않는 한 그 제한은 소멸하지 않는다)

원 소유자는 점유자 명의로 소이등이 마쳐지기 전까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. 따라서 원소유자가 취득시효 완성 이후 그 등기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상변경 등 소유자로서 권리를 행사했다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것은 아님은 물론, 위 처분행위를 통해 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대해 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수 없다고 할 것이므로, 이 경우 시효취득자는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권 설정 등이 이뤄진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득한다. -----------> 따라서 시효취득자가 원소유자에 의해 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인해야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대해 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 원인으로 그 반환청구권을 행사할 수 없다. 

소유권 취득의 소급효. 취득시효로 인한 소유권취득의 효력은 등기를 한 때가 아니라 점유를 개시한 때로 소급한다(247조 1항).

부동산 점유취득시효는 원시취득에 해당하므로 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의해 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하는 것이지만, 진정한 권리자가 아니었던 채무자 또는 물상보증인이 채무담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관하여 저당권설정등기를 경료해 준 후 그 부동산을 시효취득하는 경우에는, 채무자 또는 물상보증인은 피담보채권의 변제의무 내지 책임이 있는 사람으로서 이미 저당권의 존재를 용인하고 점유해 온 것이므로, 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리는 소멸하지 않는다. ---------> 이러한 법리는 부동산 양도담보의 경우에도 마찬가지이므로, 양도담보권설정자가 양도담보 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 점유했어도, 양도담보권자를 상대로 피담보채권의 시효소멸을 주장하면서 담보 목적으로 경료된 소이등의 말소를 구하는 것은 별론으로 하고, 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소이등의 말소를 구할 수 없고 이와 같은 효과가 있는 양도담보설정권자 명의로 소이등을 구할 수도 없다. 

점유 개시 전에 소유권에 대해 제한물권이 설정되거나 가처분 가압류가 있는 경우, 시효완성으로 인한 소유권 취득 효력은 점유개시 시까지만 소급하므로, 시효완성자는 위 제한물권 등에 의한 제한이 있는 상태로 소유권을 취득한다. 

점유개시 후 시효완성 전에 소유자에 의한 위와 같은 제한물권 설정 등이 있는 경우, 시효완성자는 시효완성 및 그에 따른 등기로 인한 소유권취득의 소급효로서 위 제한물권자 등에 대항할 수 있으므로, 위 제한물권 등에 의한 제한없이 완전한 소유권을 취득할 수 있다. 따라서 위 제한물권등기 또는 처분제한등기의 말소를 구할 수 있다. 다만, 시효완성자는 시효완성 후 그에 따른 등기를 하여 소유권을 취득하기 전에는 위 제한물권자 등에 대항할 수 없다. 

0 취득시효의 중단

점유자가 소유자를 상대로 소이등 청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 취득시효 완성이 아닌 매매를 주장함에 대해, 소유자가 이에 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장 사실을 부인한 경우, 이는 원고 주장의 매매 사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소이등청구권이 없음을 주장함에 불과하고, 소유자가 자신의 소유권을 적극적으로 주장한 것이라고 볼 수 없으므로 시효중단 사유의 하나인 재판상 청구에 해당한다고 볼 수 없다. 

점유로 인한 부동산 소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단 사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데, 168조 2호에서 정하는 압류 또는 가압류는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과해 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이뤄졌다 해도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효 중단사유가 될 수 없다. 

직접점유자를 상대로 점유이전금지가처분을 한 뜻을 간접점유자에게 통지한 바 없다면, 가처분은 간접점유자에 대해 취득시효중단의 효력을 발생할 수 없다. 

0 등기부취득시효

부동산 소유자로 등기한 자가 10년가 소유 의사로 평온 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.(245조 2항)

등기부취득시효에서 선의 무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것으로, 무과실 입증책임은 시효취득 주장하는 자에게 있다. 

부동산을 매수하는 사람은 매도인에게 부동산 처분권이 있는지 여부를 알아봐야 하는 것이 원칙이다. 이를 알아봤더라면 무권리자임을 알 수 있었을 때에는 과실이 있다고 봐야 한다. 매도인이 등기부상 소유명의자와 동일인이면 등기부가 유효한 것으로 믿은 매수인에게 과실이 없다. 

등기부취득시효 완성자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞사람의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다. 

등기부취득시효가 완성된 후에 그 부동산에 관한 점유자 명의의 등기가 말소되거나 적법한 원인없이 다른 사람 앞으로 소이등이 경료됐어도 그 점유자는 등기부취득시효의 완성에 의해 취득한 소유권을 상실한 것이 아니다. 

공유자 중 1인이 1필지 토지 중 특정부분만을 점유해 왔다면 245조 2항이 정한 '부동산 소유자로 등기한 자'와 '그 부동산을 점유한 때'라는 등기부취득시효의 요건 중 특정부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 부동산의 점유라는 요건을 갖추지 못했고, 그 특정부분 점유자가 1필지 토지에 관해 가지고 있는 공유지분등기가 그 특정부분 자체를 표상하는 등기라고 볼 수 없으므로, 결국 그 특정부분에 대한 공유지분의 범위 내에서만 등기부취득시효가 완성됐다고 볼 것이다.