청구의 교환적 변경을 간과하고 구청구를 심판한 경우, 법원의 절차는?

0 소의 객관적 병합 - 후발적 사유(262조 청구의 변경, 269조 반소, 264조 중간확인의 소)

262조. 1항 원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 변론을 종결할 때까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다. 2항 청구취지의 변경은 서면으로 신청한다. 3항 2항의 서면은 상대방에게 송달하여야 한다. 

- 청구취지를 확장하면 소의 추가적 변경으로 볼 수 있다. 청구취지를 감축하면 소의 일부취하로 보며 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.

- 동일한 청구를 유지하면서 그 청구를 이유있게 하는 공격방법을 바꾸는 것은 청구의 변경이 아니다.

0 교환적 변경

신청구 제기 + 구청구 취하의 결합설이 판례이다. 판례는 "소의 교환적 변경은 신 청구의 추가적 병합과 구 청구의 취하의 결합형태로 볼 것이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 구 청구를 신 청구로 교환적 변경을 한 다음에 다시 본래의 구 청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소를 취하했다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다"고 하여 결합설의 입장이다. 

피고의 동의 여부. 동의를 얻을 필요가 없다는 것이 판례의 입장이다. 

변경형태가 불분명한 경우. 종전 청구를 취하한다는 명백한 표시 없이 새로운 청구취지를 항소장 등에 기재하는 등 변경의 형태가 불분명한 경우에는 법원은 그 변경의 의사가 교환적인가 추가적인가 또는 후자 중에서도 예비적인가 선택적인가의 점에 대해 석명할 의무가 있으므로, 이를 하지 않은 채 교환적 변경이라고 단정함은 위법이다. 판례는 "소의 변경이 교환적인지 추가적인지 또는 선택적인가의 여부는 당사자의 의사해석에 의할 것이므로, 당사자가 구 청구를 취하한다는 명백한 표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등으로 그 변경형태가 불분명한 경우에는 법원은 그 변경의 취지가 교환적인지 추가적인지 선택적인지 석명할 의무가 있다"고 한다. 

 0 청구변경의 요건

 1) 본래 소가 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것

  - 상고심에서는 청구의 변경이 허용되지 않는다. 

  - 항소심에서의 사물관할 변경(청구취지 확장 시). 지방법원 본원 합의부가 지방법원 단독판사의 판결에 대한 항소 사건을 2심으로 심판하는 도중에 지방법원 합의부의 관할에 속하는 소송이 추가되거나 그러한 소송으로 청구가 변경되었다 해도, 심급관할은 1심 법원의 존재에 의하여 결정되는 전속관할이어서 이미 정해진 항소심의 관할에는 영향이 없는 것이므로, 추가되거나 변경된 청구에 대해서도 그대로 심판할 수 있다. 

  - 항소심에서의 청구의 교환적 변경. 항소심에서 교환적 변경이 있으면 변경된 신청구에  대해 사실상 제1심으로 심판한다. 따라서 변경된 신청구에 대해 청구인용 내지는 기각을 하여야 하지, 항소인용이나 기각을 하면 안 된다. 

2) 청구의 기초가 바뀌지 아니할 것(청구기초의 동일성)

 - 청구의 원인은 동일한데 청구 취지만을 변경한 경우. 이전등기말소청구에 명도청구 추가, 동일 원인에 기한 청구취지의 확장 등

 - 동일한 목적의 청구인데, 법률적 구성을 달리하는 경우. 750조 손배청구에서 390조 손배청구로

 - 신 구청구 중 한 쪽이 다른 쪽의 변형물 또는 부수물인 경우. 목적물 인도를 구하다가 이행불능을 원인으로 전보배상청구를 하는 경우, 가옥 명도 청구에다가 임대료 상당의 손해배상금을 추가하는 경우 등

 - 같은 생활사실, 경제이익에 관한 것인데 분쟁의 해결방법을 달리하는 경우. 매매계약에 기한 이전등기청구에서 계약해제로 인한 계약금반환청구로

  - 사익적 요건이므로 피고사 소 변경에 동의하거나 이의없이 본안 변론을 하면 청구기초 동일성 요건을 갖추지 못했어도 소의 변경을 허용해야 한다. 

 3) 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것

 공익적 요건이므로 피고의 이의가 없어도 직권조사를 요한다. 새로운 청구를 위해 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있는 경우에는 절차지연에 해당하지 않는다. 

 4) 소 병합의 일반요건을 갖출 것

  - 신청구 구청구가 같은 종류의 소송절차에 의해 심판될 수 있어야 한다(253조). 가압류 가처분사건에서 본안소송으로의 변경은 허용될 수 없다. 재심의 소를 통상의 소로 변경하는 것도 허용되지 않는다. 

0 청구변경의 절차

 처분권주의 원칙상 원고의 신청에 의하여야 한다. 

 - 청구취지 변경은 서면으로 신청한다. 

 - 청구원인은 말로도 변경할 수 있는지 문제되는데, 판례는 말로 해도 무방하다고 한다. 말로 변경할 때에는 상대방이 반드시 출석해 있어야 한다. 

 - 청구 확장이나 추가적 변경을 내용으로 하는 신청서에는 확장 이후의 총소송 목적의값에 의한 인지액과 종전 인지액과의 차액에 해당하는 인지를 추가로 붙여야 한다. 

0 심판

 263조. 법원이 청구의 취지 또는 원인의 변경이 옳지 아니하다고 인정한 때에는 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 변경을 허가하지 아니하는 결정을 해야 한다. 

-  청구변경의 부적법. 청구취지변경을 불허한 결정에 대해서는 독립하여 항고할 수 없고, 종국판결에 대한 상소로만 다툴 수 있다. 항소심이 1심의 청구변경불허가결정이 부당하다고 판단하면 원결정을 취소하고 변경을 허용하여 신청구에 대해 심리를 개시할 수 있다. 현행법은 임의적 환송을 인정하지 않으므로 항소심은 자판을 해야 한다. 

 - 청구변경의 적법과 신청구의 심판. 적법한 청구의 변경이 인정되면 신청구에 대해 심판한다. 구청구의 소송자료는 당연히 신청구의 소송자료가 된다. 교환적 변경의 경우에는 구청구 취하가 되므로 신청구만이 심판의대상이 된다. 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우, 항소심 법원은 구청구가 취하된 것으로 보아 교환된 신청구에 대해서만 사실상 1심으로 재판한다. 

- 청구변경의 간과. 교환적 변경을 간과하여 구청구를 심판한 경우, 판례는 구청구는 취하되었음에도 이를 판단한 것이므로, 처분권주의의 위배로 취소 파기하고 소송종료선언을 하면 된다. 신청구는 여전히 원심에 계속 중이므로 원심법원이 추가판결을 한다.