주위적 청구 기각/예비적 청구 인용 시 피고만 항소한 경우에 심판 대상은?

0 병합소송-청구의 병합(소의 객관적 병합)

청구의 병합은 원고가 하나의 소송절차에서 여러 개의 청구를 하는 경우를 말한다. 

소송경제 도모와 서로 관련 있는 것끼리 판결의 모순저촉을 피하기 위해서다. 

1. 병합요건

 (1) 같은 종류의 소송절차에 의하여 심판될 수 있을 것(소송절차의 공통, 253조)

(부작위채무이행의 소 + 간접강제신청을 병합) 판례는 부작위채무이행의 소송절차에서 간접강제신청의 병합을 인정했다. 부대체적 채무인 부작위채무에 대한 강제집행은 간접강제만 가능하고, 간접강제결정은 판결절차에서 먼저 집행권원이 성립한 후에 채권자의 별도의 신청에 따라 채무자에 대한 필요적 신문을 거쳐 채무를 불이행하는 때에 일정한 배상을 명하는 것이 원칙이다. ----> 따라서 부작위채무에 관한 집행권원 성립을 위한 판결절차에서 장차 채무자가 채무를 불이행할 경우에 대비하여 간접강제를 하는 것은 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결당시에서 보아 부작위채무를 명하는 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 판결절차에서 민사집행법 261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우라야 한다.

(형성의 소 + 이행의 소) 재심의 소에 통상의 민사상 청구를 병합할 수 있는가에 대해, 판례는 "원고가 피고의 주소를 알면서 허위주소로 제소하여 공시송달의 방법으로 승소확정판결을 받았다는 이유로 피고가 제기한 재심의 소에서는, 피고는 확정판결의 취소를 구함과 동시에 본소 청구기각을 구하는 외에 원고에 대한 새로운 청구를 병합하는 것은 부적합하다"고 했다. 

(제권판결에 대한 불복의 소 + 이행 소송) 판례는 제권판결불복의 소와 같은 형성의 소는 그 판결이 확정됨으로써 비로소 권리변동의 효력이 발생하게 되므로, 이에 의하여 형성되는 법률관계를 전제로 하는 이행소송 등의 병합을 부정한다. 제권판결에 대한 취소판결의 확정 여부가 불확실한 상황에서 그 확정을 조건으로 한 수표금 청구는 장래이행의 소의 요건을 갖추었다고 보기 어려울 뿐만 아니라(조건성취의 개연성이 없으므로), 제권판결 불복 소의 결과에 따라서는 수표금 청구소송의 심리가 무위에 그칠 우려가 있고, 제권판결 불복 소가 인용될 경우를 대비하여 방어해야 하는 수표금 청구 소송의 피고에게도 지나친 부담을 지우게 된다는 점에서 쉽사리 허용할 수 없다는 입장이다. 

(2) 수소법원에 공통의 재판권이 있을 것(관할의 공통, 25조 1항)

(3) 원칙적으로 관련성이 필요없다. 

  다만, 선택적 예비적 병합은 병합된 청구 사이에 관련성이 있을 것을 요한다.

2. 병합의 형태

 1) 단순병합

  매매대금과 대여금을 함께 청구, 불법행위 손배청구에서 적극적손해, 소극적 손해, 정신적 손해를 함께 청구하는 경우

  대상청구. 목적물의 반환청구와 함께 장차 집행불능이 될 때를 대비한 목적물 값어치의 대상청구는 현재 이행의 소와 장래 이행의 소의 단순병합이다. 반면, 인도청구를 하면서 변론종결 시 현재에 이행불능이 될 것을 염려하여 대상청구를 하는 것은 단순병합이 아니라 예비적 병합이다. 

 채권자가 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구의 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 후에 이행불능 또는 집행불능이 된 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 경합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속한다 할 것이고, 이 경우의 대상금액의 산정시기는 사실심 변론종결 당시의 본래의 급부의 가격을 기준으로 산정한다. 

2) 선택적 병합

양립하는 복수의 청구가 택일적 관계에 있는 경우는 선택적 병합이 인정된다. 양립할 수 없는 수개의 청구에 대한 선택을 법원에 맡긴다는 것은 처분권주의에 반하고, 서로 성질을 달리하는 수개의 청구 중 어느 것도 좋다는 신청이 되어 신청 자체가 불특정하게 되므로 선택적 병합을 할 수 없다. 

3) 예비적 병합

 주위적 청구 예비적 청구 심판에 순서를 매겨 수개의 청구를 하는 것이다. 1차 청구가 인용되면 2차 청구는 심판할 필요가 없고, 1차 청구가 기각되면 2차 청구를 심판한다. 

 양립될 수 없는 관계. 예비적 청구는 주위적 청구와 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주의적 청구와 동일한 목적물에 관해 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다. 주위적으로 무조건의 소이등청구, 예비적으로 금전지급을 받음과 동시에 소이등청구를 하는 것.

 (당사자의 의사냐, 청구의 성질이냐) 다만, 최근에는 선택적 병합을 예비적 병합으로 하는 경우에 법원이 어떻게 취급해야 하는지에 대한 대법원의 판결이 엇갈린다. 판례는 "성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 당사자가 주위적 예비적 청구 병합의 형태로 제소해 그 소송심판의 순위와 범위를 한정해 청구하는 이른바 부진정 예비적병합 청구의 소도 허용되는 것이가"고 한 반면, 다른 판례는 "병합의 형태가 선택적병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단해야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정해야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관해 당사자가 예비적 주위적으로 순서를 붙여 청구하였고, 그에 대해 1심법원이 쥐위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심은 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단해야 한다"라고 했다. ------> 최근 판례는 "논리적으로 양립할 수 있는 수개의 청구라고 해도, 주위적으로 재산상 손해배상을 청구하면서 그 손해가 인정되지 않을 경우에 예비적으로 같은 액수의 정신적 손해배상을 청구하는 것과 같이 수개의 청구 사이에 논리적 관계가 밀접하고 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있다고 인정되는 경우에는, 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면 다음 청구를 심리하는 이른바 부진정 예비적 병합청구의 소도 허용된다"고 하고 있다. 

논리적 관련성. 기초되는 사실관계가 관련되어 있어야 한다. 주위적 청구로 건물 명도를 구하고 예비적으로 대여금 청구를 하는 것은 관련성이 없어 부적법하다. 판례는 "논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구해야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합해 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다. 따라서 소송지휘권을 적절히 행사하여 이를 단순병합 청구로 보정하게 하는 등의 조치를 취해야 하는 바, 이런 조치 없이 본안판결을 하면서 그 중 하나의 청구에 대해서만 심리판단하여 이를 인용하고 나머지 청구에 대한 심리판단을 모두 생략하는 내용의 판결을 했다면 이로 인해 그 청구의 병합형태가 선택적 또는 예비적 병합관계로 바뀔 수는 없으므로, 이런 판결에 대해 피고만이 항소한 경우에 1심법원이 심리판단해 인용한 청구만이 항소심에 이심될 뿐, 나머지 심리판단하지 않은 청구는 여전히 1심에 남아 있게 된다. 

3. 병합청구의 절차와 심판

 1) 소송목적 값의 산정

  선택적 예비적 병합은 합산하지 않고 중복청구 흡수의 법리에 따른다(법27조).

2) 병합요건의 조사

 3) 심리의 공통

 변론의 분리는 단순병합에 한한다. 

 4)종국판결과 상소

  * 단순병합

  전부판결의 일부에 대해 상소하면 모든 청구에 대해 확정차단과 이심의 효력이 생긴다.

  * 선택적 예비적 병합

  변론의 분리나 일부판결을 할 수 없다는 것이 판례이다. 

  판단의 방법. 1개의 전부판결을 요한다. 선택적 병합의 경우에 이유 있는 청구 중 어느 하나를 선택하여 판단하면 되며 나머지 청구는 심판을 요하지 않는다. 선택적 청구 중 어느 하나만을 기각하고 다른 선택적 청구에 대해서는 아무런 판단을 하지 않은 것은 위법하다. 예비적 병합의 경우에는 주위적 청구가 인용되면 예비적 청구는 심판할 필요가 없고, 주위적 청구를 기각하면 예비적 청구를 심판해야 한다. 

 따라서 부동산실명법 계약명의신탁의 경우, 신탁자의 반환약정을 원인으로 한 소이등청구와 간접점유에 기한 취득시효완성 소이등청구는 모두 기각. 명의신탁약정이 무효이면 반환약정도 무효, 간접점유 인정할 점유매개관계를 인정할 수 없다. 주위적청구와 예비적청구 모두 기각 

판단누락설. 선택적병합에서 원고패소판결을 하면서 병합 청구 중 어느 하나를 판단하지 않거나, 예비적 병합에서 주위적 청구를 먼저 판단하지 아니하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구는 판단하지 않는 경우를 말한다.

예비적 병합의 경우에는 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결함되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 베척하고 예비적 청구를 판단하지 않는 등의 일부판결은 허용되지 않는다. 그런데도 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구를 판단하지 않은 판결의 경우, 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적청구 부분도 상소심으로 이심되고 그 부분이 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다. 이러한 법리는 부진정예비적병합의 경우에도 달리 볼 이유가 없다. 

항소심의 판결. 판단하지 않은 예비적 청구에도 당연히 이심의 효력이 생기므로, 항소심에서 원심판결을 취소하고 청구의 전부에 대해 판단해야 한다.(취소자판설). 민사소송의 항소심은 속심구조여서 취소자판이 원칙이고, 민소법은 소송요건을 흠결하여 부적법각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에만 심급의 이익을 위해 필수적으로 환송(418조)하도록 하고 있어서 임의적 환송제도를 인정할 여지가 없고 소송경제 측면에서도 취소자판설이 타당하다. 

주위적 청구가 확정된 경우에 판단누락한 예비적 청구에 대한 별소 제기 여부. 판례는 "판결이 확정되면 판단하지 아니한 청구부분에 대해서는 기판력은 생기지 아니하나, 그 흠을 상소심절차를 이용해 시정할 수 있으므로, 그렇지 않고 별소를제기하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.  

* 항소심의 심판대상

(선택적 병합) 하나의 청구를 인용한 판결에 항소한 경우, 모든 청구가 확정차단되고 이심된다. 판례는 "심리한 결과 다른 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 1심 판결의 주문과 동일한 경우에도 항소를 기각해서는 안 되며 1심 판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고해야 한다"며 항소인용설을 취한다.  양청구가 모두 기각된 경우에는 항소심법원은 병합된 수개의 청구 중 어느 하나의 청구를 선택하여 심리할 수 있고, 1심에서 기각된 청구를 먼저 심리할 필요가 없다. 

(예비적병합) 주위적 청구 기각, 예비적 청구 기각된 경우에는 원고만이 항소의 이익이 있으므로 항소심은 원고가 불복신청한 청구만을 심판할 수 있다.

주위적 청구가 인용된 경우, 피고가 주위적 청구에 대해 항소하면 상소불가분원칙 상 모든 청구가 이심되며, 원고는 당초에 주위적 청구가 인정되지 않으면 예비적 청구가 심판받기를 바라는 것이므로, 항소심에서도 주위적 청구에 대한 1심 판결을 취소하고 청구를 기각하는 경우, (처분권주의 즉 불이익변경금지의 예외로) 예비적 청구도 현실적인 심판 대상이 될 수 있다는 것이 판례이다. 

주위적 청구기각되고 예비적 청구 인용된 경우, 피고만이 그 패소부분에 상소하는 경우, 이심의 효력은 모든 청구에 미치지만, 원고로부터 부대항소가 없는 한, 항소심의 심판대상은 예비적 청구에 국한된다.