제척기간 지난 손배채권으로 상대방 채권과 상계할 수 있을까?

0 상계

채권자와 채무자가 서로 동종의 채권 채무를 가지고 있는 경우에 그 채권 채무를 대등액에서 소멸시키는 당사자 일방의 의사표시

0 상계의 요건

민법 492조1항은 '쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다'고 규정한다. 상계를 하려면(상계요건), 상계적상이 있어야 하고, 또 그것이 상계할 당시에 유지되고 있어야 한다. 

①쌍방의 채권이 상계적상에 있을 것(쌍방의 채권이 대립하고 있을 것, 쌍방 채권의 목적이 같은 종류일 것, 쌍방 채권이 변제기에 있을 것, 채권의 성질상 상계가 허용되는 것일 것, 상계가 금지된 채권이 아닐 것) ②상계적상이 현존하고 있을 것

0 상계적상에 있을 것

***** 쌍방 채권이 대립하고 있을 것

상계 당시에 당사자들이 서로 상대방에 대해 채권을 가지고 있어야 한다. 각 당사자는 상대방에 대한 채권자이자 동시에 채무자이어야 한다. 다만, 예외적으로 연대채무자가 다른 연대채무자의 채권으로 상계하는 경우(418조 2항), 보증인이 주채무자의 채권으로 상계하는 경우(434조)는 타인이 가지는 채권으로 상계가 가능하다. 

***** 쌍방 채권의 목적이 같은 종류일 것

자동채권과 수동채권은 금전채권 등 동종의 목적을 가진 것이어야 한다. 채권액이 동일할 필요는 없으며, 양 채권이 이행지가 다르더라도 상계 가능하다. 

****** 쌍방의 채권이 변제기에 있을 것

492조 1항에서 정한 '채무의 이행기가 도래한 때'는 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하고, 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아니다. 

자동채권은 반드시 이행기에 있어야 한다. 그렇지 않으면 상대방은 이유없이 기한의 이익을 상실하기 때문이다. 그러나 수동채권은 채무자가 기한의 이익을 포기할 수 있으므로 이행기 도래 전이라도 이를 포기하고 상계할 수 있다.(468조 본문) 다만,이행기 전의 상계로 상대방에게 손해를 준 때에는 그 손해를 배상해야 한다(468조 단서)

부동산 임대차에서 임대인의 임대차보증금반환채무는 장래에 실현되거나 도래할 것이 확실한 임대차계약의 종료시점에 이행기에 도달한다. 또한 임대인은 보증금 없이도 임대차계약을 유지할 수 있으므로, 임대차계약이 존속 중이라도 임대차보증금반환채무에 관한 기한의 이익을 포기하고 임차인의 보증금반환채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있고, 임대차 존속 중에 그와 같은 상계의 의사표시를 한 경우에도 임차보증금반환채무에 관한 기한의 이익을 포기할 것으로 볼 수 있다. 

****** 채권의 성질상 상계가 허용되는 것일 것 : 재항변 사항

항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 타의 채무와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실케 하는 결과가 되므로, 이와 같은 상계는 성질상 허용될 수 없다. 그러나 수동채권에 항변권이 붙어 있는 경우에는 채무자가 이를 포기하고 상계하는 것은 무방하다. 

 자동채권과 수동채권이 동시이행관계에 있다고 하더라도 서로 현실적으로 이행하여야 할 필요가 없는 경우라면 상계가 허용된다. 따라서 금전채권 상호 간에 동시이행의 관계가 있는 경우는 일반적으로 상계가 허용된다. 

항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의해 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없다. 특히 수탁보증인이 주채무자에 대해 가지는 민법 442조의 사전구상권에는 민법 433조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착돼 있기 때문에 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없다. 

도급인이 수급인과의 사이에 수급인이 그가 고용한 근로자들에 대한 노임지급을 지체한 경우 도급인이 수급인에 대한 기성공사대금에서 노임 상당액을 공제하여 근로자들에게 직접 지불할 수 있다는 약정을 했다면, 수급인이 근로자들에게 노임지급을 지체한 상태에서 도급인에게 기성공사대금의 지급을 구할 경우에 도급인으로서는 위 약정에 따라 적어도 수급인이 근로자들에게 노임을 지급할 때까지는 기성공사대금 중 수급인이 지체한 노임 상당액의 지급을 거절할 수 있다고 할 것이다. 따라서 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권은 도급인이 위와 같이 일정한 경우에 그 지급을 거절할 수 있는 항변권이 붙어 있는 채권이므로, 수급인의 공사대금채권을 자동채권으로 한 상계는 허용될 수 없다.

******* 상계가 금지된 채권이 아닐 것  

당사자는 의사표시로써 상계를 금지하는 것으로 약정할 수 있고(492조 2항), 일정한 수동채권에 대해서는 법률로써 상계를 금지하는 것으로 정하고 있다(496~498조)

0 상계적상이 현존하고 있을 것

쌍방의 채권은 상계 의사표시를 할 당시에 유효하게 현존하여야 한다. 두 채권 중 한 쪽이 부존재 또는 무효이면, 일단 상계적상에 있었더라도 상계를 하지 않는 동안에 일방의 채권이 변제 등으로 소멸한 때에는 상계할 수 없다. 

예외. 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다(495조). 양 채권이 상계적상에 있으면 당연히 결제되리라고 믿은 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 수동채권이 소멸시효가 완성된 경우에는, 채무자는 본조와 관계없이 시효의 이익을 포기하고 상계할 수 있다. 

임대차 존속 중 차임채권이 소멸시효가 완성된 후 임대인이 소멸시효가 완성된 차임채권을 자동채권으로 삼아 임대차보증금 반환채무와 상계할 수 있는지 여부 : 민법 495조에 따라 소멸시효 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다. 다만 이는 자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것을 요건으로 하는데, 임대인의 임대차보증금 반환채무는 임대차계약이 종료된 때에 비로소 이행기에 도달하므로, 임대차 존속 중 차임채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 소멸시효 완성 전에 임대인이 임대보증금 반환채무에 관한 기한의 이익을 실제로 포기했다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 양 채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없다. ---> 따라서 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 차임채권을 자동채권으로 삼아 임대차보증금 반환채무와 상계하는 것은 495조에 의하더라도 인정될 수 없다. 다만, 임대차 존속 중 차임이 연체되고 있음에도 임대차보증금에서 연체차임을 충당하고 있지 않던 임대인의 신뢰와 차임연체 상태에서 임대차관계를 지속해 온 임차인의 묵시적 의사를 감안하면 연체차임은 민법 495조의 유추적용에 의해 임대차보증금에서 공제할 수는 있다.  

임차인의 유익비상환채권은 임대차계약이 종료한 때에 발생한다. 임대차 존속 중에 임대인의 구상금채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 구상금채권과 임차인의 유익비상환채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없으므로, 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권을 자동채권으로 해서 임차인의 유익비상환채권과 상계하는 것은 495조에 의하더라도 인정될 수 없다. 

매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 손해배상채권의 제척기간이 지났으나, 제척기간이 지나기 전 상대방의 채권과 상계할 수 있었던 경우, 매수인이나 도급인이 민법 495조를 유추적용해서 위 손해배상채권을 자동채권으로 해서 상대방의 채권과 상계할 수 있는지 여부 : 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 그 기간이 지나기 전에 상대방에 대한 채권 채무관계의 정산 소멸에 대한 신뢰를 보호할 필요가 있다는 점은 소멸시효가 완성된 채권의 경우와 아무런 차이가 없다. 따라서 매수인이나 도급인은 제척기간이 지난 손해배상채권을 자동채권으로 해서 상대방의 채권과 상계할 수 있다고 봄이 타당하다.