점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소가 모두 이유 있다면, 법원은 모두 인용할 수 있을까?

0 점유권

사회통념상 건물은 부지를 떠나 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유자가 현실적으로 그 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않아도 건물의 소유자가 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 봐야 한다. -----> 미등기건물을 양수해 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물의 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건물을 점유하고 있다고 해도 그 건물의 부지를 점유하는 자로는 볼 수 없다. 

201조 1항에 의해 과실수취권이 인정되는 선의의 점유자란 과실수취권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 그와 같은 오신을 함에는 오신할만한 정당한 근거가 있어야 한다.

등기부취득시효와 선의취득에는 선의점유가 요구된다. 

선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다. 그러나 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환해야 하며 소비했거나 과실로 인해 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상해야 하는데, 이는 폭력 또는 은비에 의한 점유자의 경우에도 마찬가지이다. 

점유권은 상속인에게도 이전한다(193조). 직접점유 간접점유 타주점유 자주점유 하자있는점유 등의 피상속인의 점유의 성질을 상속인은 그대로 승계한다. 

점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있고, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 하자도(하자만) 승계한다(199조)

점유권의 상속(193조)의 경우에도 199조가 적용되는지. 상속인이 상속재산을 현실적으로 점유하게 된 경우에 그는 피상속인의 점유와 자신의 점유의 병합과 분리를 주장할 수 있는지 문제되는데, 판례는 일관되게 피상속인의 점유가 타주점유인 경우에는 상속인의 점유도 타주점유일 수밖에 없고, 상속인의 점유가 자주점유로 되기 위해서는 소유자에 대해 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의해 소유의 의사로써 점유를 시작해야 하는 것으로 본다. ----> 매매 등 일반적인 경우에는 점유를 분리하거나 병합할 수 있지만, 상속의 경우에는 분리 또는 병합을 선택할 수 없고 당연히 하자까지 승계한다.(상속인은 자기만의 점유를 주장할 수 없다)

*****점유의 추정적 효력 

소유의 의사 추정(점유자는 소유의 의사로 선의 평온 공연하게 점유한 것으로 추정한다. 197조 1항)

점유의 계속 추정(전후 양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정한다. 198조)

권리의 적법 추정(점유자가 점유물에 대해 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정한다. 200조)

**** 점유의 보호

점유보호청구권(점유물반환청구권 204조, 점유물방해제거청구권 205조, 점유물방해예방청구권 206조)

점유보호청구권에서 제척기간의 성질에 관해, 판례는 이 제척기간은 재판 외에서 권리행사하는 것으로 족한 기간이 아니라, 반드시 그 기간 내에 소를 제기해야 하는 이른바 출소기간으로 해석한다. 

직접점유자가 임의로 점유를 타에 양도한 경우에는 점유이전이 간접점유자의 의사에 반한다 해도 간접점유자의 점유가 침탈된 경우에 해당하지 않는다.

사기의 의사표시에 의해 건물을 명도해 준 것이라면 건물의 점유를 침탈당한 것이 아니므로 피해자는 점유회수의 소권을 가진다고 할 수 없다. 

****** 점유의 소와 본권의 소

점유회복의 본소에 대해 피고가 본권에 기한 반소를 제기할 수 있느냐에 관해서는 다툼이 있으나, 민법 208조2항은 점유의 소에 대해 피고가 본권을 방어방법으로 내세울 수 없다는 것이지 본권에 기한 반소제기까지 막는 것은 아니므로 적법하다.(예컨대 아파트 임차인의 부재 중에 임대인이 점유침탈하여 아파트에 들어갔을 경우, 임차인이 점유회복의 소를 제기하면 임대인은 소유권에 기한 명도청구의 반소로 맞설 수 있다.)

점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있고 이러한 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당했다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 된다(204조1항). 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대해 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(208조). ----> 따라서 점유권에 기한 본소에 대해 본권자가 본소청구 인용에 대비해 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고, 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다. 

점유회수 본소에 대해 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자는 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다.----> 다만, 점유자의 점유회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우, 또는 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 인해 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등 특별한 사정이 있다면, 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다. 

점유권을 기초로 한 본소에 대해 본권자가 본소청구의 인용에 대비해 본권에 기초한 장래이행의 소로서 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기초한 본소와 본권에 기초한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기초한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다. 이러한 법리는 점유를 침탈당한 자가 점유권에 기한 점유회수의 소를 제기하고 본권자가 그 점유회수의 소가 인용될 것에 대비해 본권에 기초한 장래이행의 소로서 별소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다. (본권자는 본소 인용에 대비한 예비적 반소, 본소 인용에 대비한 장래이행의 별소를 제기할 수 있음)