어느 일방이 증거 사용 곤란하게 하는 등 증명방해를 하는 경우에 법관의 제재는?

0 자유심증주의

202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각해 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다. 

- 변론전체의 취지. 증거조사결과를 제외한 일체의 소송자료로서 당사자의 주장내용, 태도 기타 변론에서 얻은 인상 등 변론에 나타난 일체의 적극 소극의 사항을 말한다. 민소법은 자유심증주의를 철저히 관철하여 증거자료 뿐 아니라, 변론전체의 취지도 증거원인이 된다. 이 경우 법관이 변론전체의 취지만으로 심증을 형성할 수 있느냐 즉 변론전체의 취지가 독립적인 증거원인이 될 수있느냐가 문제가 된다.

판례는 주요사실의 인정에 대해서는 "변론전체의 취지는 변론의 과정에 현출된 모든 상황과 자료를 말하며 증거원인이 되는 것이기는 하나 이것만으로는 사실인정의 자료로 할 수 없는 것"이라며 원칙적으로 보충적 증거원인설의 입장이다. 

(예외 1- 변론전체 취지가 독립 증거원인인 경우) 그러나 문서의 진정성립(형식적 증거력)에 관해서는 "당사자가 부지로서 다툰 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니한 경우라도 법원은 다른 증거에 의하지 않고 변론 전체의 취지를 참작하여 자유심증으로써 그 성립을 인정할 수 있다"고 한다. 

(예외2- 변론전체 취지가 독립 증거원인인 경우) 그리고 자백의 철회요건으로서의 착오에 대해서도 "재판상의 자백은 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 사실과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에만 이를 취소할 수 있는 것이기는 하지만, 증거에 의하여 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명되고 변론전체의 취지에 의하여 그 자백이 착오에 기인한 것으로 인정되는 경우에는 법원은 자백의 취소를 허용해야 할 것이다"고 하여 예외적으로 독립적 증거원인성을 인정한다.  

0 증거공통의 원칙

증거조사의 결과는 그 증거제출자에게 유리하게 판단될 수 있지만 오히려 상대방에 유리하게 평가될 수도 있다는 원칙이다. 판례는 "증거는 어느 당사자에 의하여 제출되거나 또 상대방이 이를 원용하는 여부에 불구하고 이를 당사자 어느 쪽의 유리한 사실인정 증거라고 할 수 있는 것"이라며 증거공통을 인정한다. 

0 증명방해

일방당사자의 증거의 사용을 곤란하게 만들거나 불가능하게 하는 행위이다. 

증명방해의 효과, 즉 증명방해가 있는 경우에 판사는 어떻게 해야 할까? 판례는 의사 측의 진료기록이 가필된 사안에서 "당사자 일방이 입증을 방해하는 행위를 하였더라도 법원으로서는 이를 하나의 자료로 삼아 심증에 따라 방해자 측에게 불리한 평가를 할 수 있음에 그칠뿐, 입증책임이 전환되었다거나 곧바로 상대방의 주장 사실이 증명된 것으로 보아야 하는 것은 아니다"고 하여 자유심증설의 입장이다. (증명책임전환설X, 법정증거설X, 자유심증설O)

다만, 최근에서는 "유족의 반대로 시체의 부검이 이뤄지지 아니한 때에는 유족 측이 증명책임상의 불이익을 감수해야 한다고"고 본 것도 있다.