소멸시효 항변 순서는

0 소멸시효 관련 항변

- 피고(채무자)는 소멸시효완성 항변(소멸시효 기산점, 시효기간, 완성시점을 검토)

- 원고(채권자)는 소멸시효 중단을 항변(청구 압류 가압류 가처분 승인)

- 피고는 소멸시효 중단의 장애사유가 있음을 항변(170~175조 중단 장애 사유가 없음 주장)

- 원고는 피고의 시효이익 포기 여부를 검토

 가압류의 경우, 이의신청을 해서 받아들여지면 소급해서 소멸시효 중단 사유가 소멸되고, 취소신청으로 취소되면 그 때부터 시효가 다시 진행됨

- 채권의 소멸시효기간에 관한 근거 사실은 당사자가 주장 증명하지만, 어떤 시효기간을 적용할지는 법원이 재량으로 결정하고 당사자 주장에 구속되지 않는다. 

 

0 적극적 응소

 - 재판상 청구에 준해 취급 : 시효중단 효력 있음

 - 시효중단 효력 발생시점 : 피고인 채권자가 다투는 취지의 답변서 제출 시에 중단 효과 발생(민소법 265조, 248조)

  - 원고(채무자) 청구 기각 확정 시 : 178조2항, 165조 1항을 적용해 확정 후 10년간 소멸시효 연장

 - 168조 1호, 170조 1항의 재판상 청구라 함은 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우이지만, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한데 대해 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되고, 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때, 즉 적극적으로 다투는 취지의 답변서를 제출한 때에 발생한다. 

 - 한편, 시효가 중단되면 그때까지 진행한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고, 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다(178조 1항). 재판상 청구는 재판이 확정된 때로부터 시효가 진행한다(178조 2항). 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효기간은 10년으로 연장된다(165조 1항).  

 

0 대여금채권의 시효소멸을 주장하기 위한 요건사실

 - 대주가 특정시점에서 당해 권리를 행사할 수 있었던 사실(시효의 기산점)

 - 그때부터 소멸시효기간이 도과한 사실(시효기간)을 주장 증명해야 함

 - 시효 기산점은 주요사실이므로 당사자가 주장하지 않은 때를 기산점으로 하여 소멸시효 완성을 인정하면 변론주의 원칙에 위배된다. 판례는 소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효 기간 계산의 시발점으로서 소멸시효 항변이 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용대상이라고 한다. ---> 확정기한이 있으면 그 확정기한이 도래한 때, 불확정기한이 있으면 그 기한이 객관적으로 도래한 때, 기한의 정함이 없는 경우에는 채권이 성립한 때부터 소멸시효가 진행한다. 반환시기이 정함이 없는 소비대차는 이행청구한 때로부터 상당기간이 지난 후부터 이행지체책임을 지는 것과 달리, 채권성립시부터 소멸시효가 진행한다. 

- 소멸시효 기산일 당일은 소멸시효기간에 산입되지 않는다(157조).

0 물상보증인이 제기한 소에 응소한 경우

타인의 채무를 담보하기 위해 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인은 채권자에 대해 아무런 채무도 부담하지 않으므로(물적 유한책임만 지는 자), 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기말소등기절차 이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장했어도, 이로써 직접 채무자에 재판상 청구를 한 것으 볼 수 없으므로 피담보채권의 소멸시효에 관하여 규정한 168조 1호 소정의 재판상 청구에 해당하지 아니한다. 

물상보증인이 제기한 소송에서 채권자가 적극적으로 응소행위를 했다 해도, 이는 물상보증인에게 재판상 청구를 한 것으로 볼 수 있을 뿐, 채무자에게 재판상 청구를 한 것은 아니므로, 판례가 물상보증인과 채무자를 구별하는 것은 합리적이다. 

 

0 원인채권과 어음채권의 소멸시효

- 원인채권에 기해 청구한 것으로는 어음채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수 없으므로 어음채권의 소멸시효를 중단시키지 못한다. 

 - 그러나, 어음채권에 기해 청구하면 원인채권의 소멸시효도 중단된다. 

판례는 "원인채권의 지급을 확보하기 위해 어음이 수수된 경우, 이 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것일 뿐만 아니라, 원인채권의 소멸시효는 어음금 청구소송에서 채무자의 인적항변 사유에 해당하므로, 채권자가 어음채권의 소멸시효를 중단해 둬도 (원인채권의 소멸시효가 중단되지 않아 소멸시효가 완성된다면) 채무자의 인적항변에 따라 그 권리를 실현할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생하므로, 채권자가 원인채권에 기해 청구를 한 것이 아니라 어음채권에 기해 청구를 하는 반대의 경우에는 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다"고 한다. 

0 최고

소멸시효 중단 사유 중 하나인 최고는 채무자에 대하여 채무이행을 구한다는 채권자의 의사통지로서, 상대방에게 도달한 때에 시효중단의 효과가 발생한다. 다만, 다른 시효중단 사유와 달리, 그 자체로는 완전한 시효중단 효력이 없고 6개월 내에 재판상 청구 등을 하여야 하는 점에서, 주로 시효완성에 즈음해 실질적으로 시효기간을 6개월 연장하는 효과를 가져온다. 

 

0 일부변제

승인은 시효이익을 받을 채무자가 소멸시효 완성으로 권리를 상실하게 될 자에 대해 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 것을 말한다.

판례는 채무자가 이자를 지급하거나 일부변제를 하는 것은 묵시적 승인을 한 것을 본다. 또한 일부변제의 경우 채무 전부에 대한 승인이 되어 채무 전부에 대해 시효중단의 효력이 발생한다고 한다. 

0 보증인에게 생긴 사유의 효력

보증채무란 주된 채무와 동일한 내용의 급부를 이행할 것을 내용으로 하며, 주된 급부의 이행이 없으면 그것을 이행함으로써 주된 채무를 담보하는 채무를 말한다(428조 1항). 보증채무의 성립 및 소멸은 주채무와 운명을 같이 하므로, 주채무가 무효 취소 소멸한 경우에는 보증채무도 무효가 되고 소멸한다.

민법은 주채무자에 대한 시효중단은 보증인에 대해서도 그 효력이 있다고 규정한다(440조). 그러나 보증인에게 생긴 사유는 변제 대물변제 공탁처럼 채권을 만족시키는 사유를 제외하고는 주채무자에게 그 효력이 없다(상대적 효력). 따라서 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었어도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 소멸시효 중단에도 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다는 것이 판례이다. 다만, 소송에서는 변론주의 원칙상 소멸시효 완성의 이익을 받겠다는 주장이 필요하다. 

채권자와 주채무자 사이의 판결 등에 의해 채권이 확정되어 그 소멸시효가 10년으로 연장되었어도 채권자와 연대보증인 사이에는 이 확정판결 등은 그 시효기간에 대해서는 아무런 영향도 없고 채권자의 연대보증인의 연대보증채권의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다. 

소멸시효 이익의 포기는 포기한 사람에 대한 관계에서만 상대적으로 효력이 생긴다. 주채무자이 시효이익 포기는 보증인에게 효력이 없고 보증인은 시효완성을 주장할 수 있다. 

보증채무는 주채무와 별개의 독립된 채무이므로 보증채무와 주채무의 소멸시효기간은 채무의 성질에 따라 각각 별개로 정한다. 주채무자에 대한 확정판결에 의해 민법 163조 각 호의 단기소멸시효에 해당하는 주채무의 소멸시효기간이 10년으로연장된 상태에서 주채무를 보증한 경우, 보증채무에 대해서는 163조 각 호의 단기소멸시효가 적용될 여지가 없고 성질에 따라 보증인에 대한 채권이 민사채권이면 10년, 상사채권이면 5년의 소멸시효기간이 적용된다. ---> 건설자대 등 판매업을 하는 갑이 을 주식회사를 상대로 제기한 물품대금청구소송에서 갑 승소판결이 확정된 후, 병이 을회사의 물품대금채무를 연대보증한 사안에서, 대법원은 상인인 갑의 상품을 판매한 대금채권에 대해 병으로부터 연대보증을 받은 행위는 반증이 없는 한 상행위에 해당하고, 갑의 병에 대한 보증채권은 특별한 사정이 없는 한 상사채권으로서 소멸시효기간이 5년이라고 했다. 

0 압류와 시효중단

압류 가압류 가처분은 시효의 이익을 받을 자에 대해 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다(176조). 따라서 채권자가 물상보증인에게 그 피담보채권의 실행으로써 임의경매를 신청하여 경매법원이 경매개시결정을 하고 경매절차의 이해관계인으로서의 채무자에게 그 결정이 송달되거나 또는 경매기일이 통지된 경우에는 시효의 이익을 받는 채무자는 176조에 의해 당해 피담보채권의 소멸시효 중단의 효과를 받는다. 

그러나 176조의 규정에 따라 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있으려면, 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 하는 것이지, 이것이 우편송달이나 공시송달로 채무자에게 송달돼 채무작 압류사실을 알 수 없었던 경우까지도 압류사실이 채무자에게 통보됐다고 볼 수 있는 것은 아니다. 

 

0 승인을 할 수 있는 자

 승인은 시효이익을 받을 자가 시효완성으로 권리를 상실하게 될 자에게 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 것이다. 

승인할 수 있는 자는 시효이익을 받을 채무자 또는 대리인이다. 보증인이나 물상보증인이 한 승인은 채무자에 대해 시효중단의 효과가 없다. 

물상보증인인 원고가 일부 변제를 하여 그 피담보채무를 승인한 것으로 간주되는 행위를 한 경우에는 이로써 채무자가 부담하는 채무의 소멸시효가 중단된다고 할 수 없다. 

0 시효이익의 포기

소멸시효 이익의 포기 당시에는 그 권리의소멸에 의해 직접 이익을 받을 수 있는 이해관계를 맺은 적이 없다가 나중에 시효이익을 이미 포기한 자와 법률관계를 통해 비로서 시효이익을 원용할 이해관계를 형성한 자는, 이미 이뤄진 시효이익 포기의 효력을 부정할 수 없다. 시효이익 포기의 상대적 효과만은 인정하는 이유는, 어느 일방의 포기 의사만으로 시효이익을 원용할 권리를 박탈당하게 되는 부당한 결과의 발생을 막으려는데 있는 것이지, 시효이익을 이미 포기한 자와의 법률관계를 통해 비로소 시효이익을 원용할 이해관계를 형성한 자에게 이미 이뤄진 시효이익 포기의 효력을 부정할 수 있게 하여 시효완성을 둘러싼 법률관계를 사후에 불안정하게 만들자는 데 있는 것은 아니기 때문이다; 

 

0 가압류와 시효중단

(가압류 등기가 말소된 때에 소멸시효가 새로 진행한다) 민법 168조 가압류를 소멸시효 중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의해 채권자가 권리를 행사하였다고 볼 수 있기 때문이고, 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 봐야 할 것이므로, 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다고 봐야 한다. 

가압류는 강제집행을 보전하기 위한 것으로 경매절차에서 부동산이 매각되면 그 부동산에 대한 집행보전의 목적을 다하여 효력을 일히고 말소되며, 가압류채권자에게는 배당액 공탁을 하면 족하다. 따라서 이 경우 가압류에 의한 시효중단은 채권자가 가압류집행에 의해 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수 있는 가압류등기가 말소된 때 그 중단사유가 종료되어, 그때부터 새로 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다. (원 채권이 소멸시효기간이 10년으로 연장되는 것도 아니다). 배당액이 공탁되었다고 해도 공탁금에 대해 채권자로서 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수 없으므로 그로 인해 가압류에 의한 시효중단의 효력은 계속한다고 볼 수 없다. 

(유체동산 가압류와 소멸시효의 중단) 가압류에 의한 시효중단의 효과는 언제 발생하는지 규정은 없다. 다만 민사소송법 265조와 248조를 준용하면 재판상 청구와 유사하게 가압류 신청한 때에 시효중단의 효력이 생긴다고 봐야 한다. 가압류결정을 집행한 경우 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다. 그러나 유체동산에 대한 가압류의 집행절차에 착수하지 않은 경우에는 시효중단의 효력이 없고, 그 집행절차를 개시했으나 가압류할 동산이 없어 집행불능이 된 경우에는 집행절차가 종료된 때부터 시효가 새로 진행한다. 가압류결정은 있었는데 집행을 하지 않았다면 시효가 중단되지 않은 것을 봐야 한다.