사회가 변했는데, 관습법상 법정지상권은 여전히 법적 구속력을 갖는가

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동일한 소유자에 속하는 토지와 그 지상건물이 매매 기타 적법한 원인(증여, 공유물분할, 강제경매, 국세체납처분에 의한 공매 등)에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한, 그 건물의 소유자는 그 토지 위에 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 이러한 관습은 동일한 소유자에 속하였던 토지 및 그 지상건물이 강제경매에 의해 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에도 존재하는 것이다. 

관습상의 법정지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권 취득의 효력이 발생하고, 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의해 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다. 

**** 관습상 법정지상권. 원시적으로 토지와 건물의 소유자가 동일인일 필요는 없다. 매매 기타 적법한 원인으로 소유자가 분리되는 시점에 토지 건물 소유자가 동일인이면 됨.   

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동일인 소유의 토지와 그 토지상에 건립되어 있는 건물 중 어느 하나가 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 처분되어 토지와 건물의 소유자를 각 달리하게 된 경우, 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한, 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관해 관습상의 법정지상권을 취득한다. 그러나 건물 소유자가 토지소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약을 체결한 경우에는 관습상의 법정지상권을 포기한 것으로 본다. 

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관습상의 법정지상권의 성립 요건인 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동(매매 기타 적법한 원인)으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이뤄졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다. 

이는 대지에 관하여 소유권이전등기의 말소등기에 갈음하여 최종 등기명의인으로부터 진정한 권리자에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 경우에도 마찬가지이다. 

 

0 대법원 전원합의체 판결(2022년)

동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인해 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한, 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 봐야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

(관습법에 의한 물권 창설을 인정) 민법 185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다"라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정한다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다. 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. 

(사회경제적 손실을 방지할 공익적 필요성에 의한 제도로 보충성을 가짐) 동일인 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 등으로 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이런 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다. 민법 305조의 법정지상권, 민법 366조의 법정지상권, 입목에 관한 법률 6조의 법정지상권, 가등기담보 등에 관한 법률 10조의 법정지상권도 모두 동일한 소유자이던 토지와 그 지상건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 판례는 동일인 소유의 토지와 그 지상건물이 매매 기타 적법한 원인으로 각각 그 소유자를 달리하게 되었을 때 건물소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떤 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 이런 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. 

(존속기간, 지료 등 토지소유자 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련) 관습법상 법정지상권에는 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 281조1항에 의하여 민법 280조 1항 각호에 규정된 기간이 된다. 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이고, 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에게 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다. 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련돼 있다. 

(관습법상 법정지상권에 대한 구성원들의 법적 구속력의 확신이 여전함) 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대해 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸했다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다.