동일인 소유의 토지와 지상건물 --> 토지에 저당권 --> 지상건물 양도 --> 토지 저당권 실행 ---> 지상건물 양수인은 법정지상권 갖나?

0 법정지상권

민법 제366조는 저당물의 경매로 인해 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에, 토지 소유자는 건물 소유자에 대해 지상권을 설정한 것으로 보는 것인 바, 이 경우에 그 지상건물은 반드시 등기된 건물임을 필요로 하지 아니하며, 또 그 건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 무허가 건물이고 건평 5평에 지나지 아니한다고 해도 법정지상권 성립에 아무런 지장이 없다. 

민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한해 인정되며, 건물 없는 토지에 관하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 신축했다가 임의경매절차에서 경매로 인해 그 토지와 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 민법 366조의 법정지상권이 인정되지 아니한다. 

민법 제366조 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한해 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 신축에 동의했다고 해도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로, 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는  제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로, 법정지상권은 성립하지 않는다. 

부동산실권리자명의등기에 관한 법률 제4조제1항, 제2항은 명의신탁약정과 그 약정에 따라 행해진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효라고 규정하고 있으나, 같은 법 제8조 제2호는 배우자명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 그 명의신탁약정과 그 약정에 기하여 행하여진 물권변동을 무효로 보지 않는다는 특례를 규정하고 있다. 한편, 민법 제366조 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 저당물의 경매로 인해 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 담보권 실행을 위한 경매에 의해 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 법정지상권이 발생할 여지가 없다. 

0 동일인 소유인 토지와 그 지상건물 -- 토지에 저당권 -- 지상건물 양도 -- 저당권 실행 

지상건물 양수인은 관습상 법정지상권을 취득하며, 그 후 토지에 대한 저당권 실행으로 토지가 매각되면, 선순위 저당권 소멸하고 용익물권인 관습상 법정지상권도 소멸함. 지상건물 양수인은 토지 매수인에 대해 특별히 법정지상권을 취득함.

**** 민법 제366조 법정지상권을 특별히 인정해야 할 때 고려할 사항

①저당권자의 불측의 손해 여부(없어야 함) ②저당권설정자의 불리 여부(불리한 게 없어야 함) ③제도 취지(사회경제적 손실 방지를 위한 공익적 사유)

- 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물의 존재하고 있었고, 그 양자가 동일 소유자에게 속했다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인해 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권 설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고, 또 저당권설정자는 저당권 설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정해도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 법정지상권을 취득한다. 

****** 법정지상권 성립 요건 중, 저당권 설정 당시에 토지와 건물이 동일 소유자이면 족하고, 이후 건물의 소유자가 계속 동일할 필요는 없다. 

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민법 제366조에서 정한 법정지상권의 성립에 있어서 지상건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상, 그것이 무허가 건물이거나 미등기 건물이라 해도 법정지상권 성립에 아무런 지장이 없다. 

그러나 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 건물 없는 토지에 관하여 저당권이 설정된 후 저당권 설정자가 그 위에 건물을 신축했다가 담보권 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 법정지상권이 성립하지 않는다. 

법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의해 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의했더라고, 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로, 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다.