계약명의신탁의 경우 - 정산약정의 유효 여부

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부동산실명법 제4조제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후, 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에게 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 

이 경우, 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인해 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이다. 이때 명의수탁자가 소유권이전등기를 위하여 납부해야 할 취득세, 등록세 등을 명의신탁자로부터 제공받았다면 이런 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 당해 부동산의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자가 명의수탁자에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자는 이 역시 명의신탁자에게 부당이득으로 반환해야 한다. 

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명의수탁자가 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산 자체를 부당이득으로 반환할 의무가 인정되는 경우에, 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청권으로서 민법 162조1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다. 

물론 판례 중에는 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 본 것도 있으나, 이는 시효제도의 존재이유에 비추어 볼 때 그 매수인을 권리 위에 잠자는 자로 볼 수 없을 뿐만 아니라 매도인의 명의도 등기가 남아있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용 수익하고 있는 상태를 비교할 때 후자의 상태가 더욱 보호되어야 하고 그것이 부동산 거래의 현실에 보다 합리적이라는 점을 감안한 것이다. 

그러나, 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대해 형사처벌까지 규정한 부동산실명법의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 동법 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우에는, 무효로 된 명의신탁약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 사용 등 권리를 행사하고 있다고 해도 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 만약 이 경우에도 명의신탁자가 그 부동산을 점유 사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 본다면, 이는 명의신탁자가 부동산실명법의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 부동산실명법을 위반한 경우에도 그 권리를 보호해 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산실명법 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다고 할 것이다. 

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명의신탁자 갑은 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자 을과 계약명의신탁약정을 맺고, 명의수탁자 을이 부동산 매매계약의 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 소유자와 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산 소유권이전등기를 경료했다면, 갑은 부동산실명법 시행에 따른 신탁약정 무효로 인해 을에 대해 소유권이전등기청구권을 부당이득으로 반환을 청구할 수 있다. 소유권이전등기청구권의 소멸시효 기산점은 부동산실명법이 시행된 1996.7.1.이며, 갑이 해당 부동산을 계속 점유 사용했다고 해도 소멸시효 특례가 적용되지 않아 그 소멸시효는 일응 2006.7.1. 완성된다. 

갑과 을의 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이뤄졌다면, 갑은 을에게 부당이득반환으로 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없다. 을에게 제공한 매수자금 상당액을 부당이득으로 반환을 청구할 수 있다. 그런데 이 경우, 갑이 을에게 민법 제245조제1항 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 있느냐가 문제되는데, 판례는 갑의 제245조제1항 소이등청구권을 부정한다. 명의신탁자의 점유는 매도인이 명의신탁약정을 알았든 몰랐든 간에 소유의 의사에 기한 자주점유라고 할 수 없기 때문이다. ---> 우선, 매도인이 명의신탁약정에 선의라면 수탁자가 완전한 소유권을 취득하고 신탁자는 수탁자에게 제741조에 의한 소유권이전등기청구권을 가질 수 없으며, 매도인이 악의의 경우에도 신탁자는 매도인과 매매계약 당사자가 아니기 때문에 소유권이전등기청구권을 가질 수 없는데, 신탁자는 어느 경우에도 자신은 부동산에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 수 없다는 것을 잘 알고 있었으므로 신탁자가 평온 공연하게 해당 부동산을 점유해 왔더라도 소유의 의사에 기한 자주점유 추정은 깨진다.    

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계약명의신탁약정에서 명의수탁자가 소유권이전등기를 경료하고 부동산을 정에게 임대차한 경우.

우선, 매도인이 명의신탁약정을 몰랐다면, 수탁자 을은 완전한 소유권을 취득하므로 적법한 임대권한 있는 자의 임대차이므로 정은 대항력을 가짐. 따라서 이후 수탁자 을이 신탁자 갑에게 부동산에 대한 소유권이전등기를 했다면, 임차인 정은 갑에 대해 대항력을 주장할 수 있고, 갑은 임대인 지위를 당연 승계한다. 

또한, 매도인이 명의신탁약정을 알았다면, 수탁자 을의 소유권이전등기는 무효이고 소유권은 매도인에게 복귀한다. 그런데 수탁자 을이 소유권이전등기를 말소하기 전에 임차인 정에게 부동산을 임대해 정이 대항요건을 갖췄다면, 임차인 정은 부동산실명법 4조3항(제3자 보호)이 적용돼 적법한 임차권을 취득한다. 따라서 이후 부동산의 소유권이 신탁자에게 이전됐다면, 신탁자는 임대인 지위를 승계한다. 

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갑은 명의신탁자, 을은 명의수탁자, 병은 선의 매도인. 갑은 을과 명의신탁약정 맺고 매수자금을 제공하는 한편, 이에 기한 정산약정을 별도로 체결. 부동산은 갑이 점유 사용.

1) 1994년(부동산실명법 시행 전 사안). 수탁자 등기는 유효하고 신탁자 갑은 해당 부동산에 대한 소유권이전등기를 할 수 없는 법률상 장애(농지취득자격 등)가 없음

- 부실법을 적용하면, 4조1항에 따라 갑과 을의 명의신탁약정은 무효이지만, 4조2항 단서에 따라 을은 소유권을 취득. 신탁자 갑은 을에게 부동산 자체를 부당이득반환으로 청구할 수 있음. 이 경우 갑의 소유권이전등기청구권은 부당이득반환청구권이므로 채권적 청구권의 소멸시효 기간인 10년의 소멸시효가 적용되지만, 신탁자가 부동산을 점유 사용했다고 해서 소멸시효 특례는 적용되지 않음(인정하면 부동산실명법의 취지를 훼손). 다만, 을이 채무의 승인을 한다면 시효는 중단됨.

- '신탁자 갑이 요구하면 갑에게 소유권이전등기를 해준다', '수탁자 을이 부동산을 처분한 대금은 갑에게 귀속된다'는 내용의 별도약정(정산약정 등)의 효력과 관련해, 명의신탁약정이 유효하면 이를 기초로 맺은 정산약정도 유효함. 부동산실명법 시행으로 명의신탁약정은 무효가 됨. 부동산실명법은 수탁자가 신탁자에게 부동산 자체를 반환하는 것을 막지 않고 허용하고 있음. 따라서 신탁자는 수탁자에 대한 부당이득반환청구권으로 원물반환으로 소유권이전등기를 구할 수도 있고, 원물반환이 불가능하면 가액배상반환으로 그 부동산 처분대금을 구할 수도 있음. 

정산약정이 없었어도 신탁자는 소유권이전등기 또는 처분대금의 반환을 받을 수 있었는데, 부실법 시행으로 명의신탁약정이 무효가 되었다고 해서 정산약정까지 무효로 본다면, 신탁자에 대한 소유권이전등기나 처분대금반환이 불가능해짐. 따라서 정산약정은 부실법 시행 후에도 유효한 것으로 취급해야 한다. 

따라서 을이 소유권이전등기를 유지하고 있다면, 갑은 을에게 부당이득반환으로 소유권이전등기를 청구할 수 있으며, 을이 제3자에게 부동산을 매도해 소유권이전등기까지 해줬다면, 갑의 소유권이전등기청구권을 이행불능이 되므로 그 처분대금을 가액배상으로 청구해야 함(결국 갑은 정산약정에 기해서 청구하는 것과 똑같아짐). 정산약정에 따른 법률효과는 신탁자가 이미 법률에 의해 행사할 수 있는 권한 내의 범위에 속하므로, 정산약정의 유효성을 부인할 근거가 없다. 

2) 2004년

- 부동산실명법을 적용하면, 갑과 을의 명의신탁약정은 부실법 4조1항에 따라 무효가 되고, 4조2항 단서에 따라 물권변동은 유효하므로 을은 완전한 소유권을 취득함. 이 경우 갑은 을을 상대로 매수자금 상당액을 부당이득으로 반환을 청구할 수 있음(취득세 등 취득비용도 포함). 수탁자 을에게 부당이득반환에 따른 지연손해금을 청구하기 위해서는 을이 악의의 수익자가 되어야 하는데, 을이 악의의 수익자가 되기 위해서는 을이 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하고, 그 명의신탁약정이 부실법 4조1항에 의해 무효임을 알았다는 사정이 부가되어야 한다.

- 별도약정의 효력과 관련, 명의신탁약정이 무효이므로 별도약정도 무효가 됨. 그렇지 않으면 부실법 목적이 잠탈되어 버림.