대리권남용의 법리

0 친권남용(대리권남용)의 법리

- 사람은 19세로 성년이 되고(4조), 친권을 행사하는 부 또는 모는 미성년자인 자의 법정대리인이 된다(911조). 법정대리인인 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대해 그 자를 대리한다(920조). 

 - 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 자의 특별대리인의 선임을 청구해야 한다(921조 1항). 특별대리인에 의하지 아니한 이해상반행위의 효력에 대해, 판례는 "무권대리 행위에 해당하여 본인인 자녀가 사후에 추인하지 않는 한 무효"라고 한다. 

 - 민법 921조 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권자에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지 여부는 묻지 않는다. 

 - 친권자가 미성년인 자를 대리해 한 법률행위가 이해상반행위라면 무효이지만, 이행상반행위가 아니라면 일응 유효하다.

 - (대리권남용 및 친권남용 판단) 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의해 이뤄지고 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 107조 1항 단서를 유추적용해 대리인의 행위에 대해 본인은 아무런 책임을 지지 않는다. 이는 미성년자의 법정대리인인 친권자의 법률행위에서도 마찬가지이다. 법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고, 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 107조 1항 단서를 유추 적용하여 행위의 효과가 자에게는 미치지 않는다고 해석함이 타당하다. 

0 법정대리인과 표현대리

- 계약의 당사자 확정. 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운에 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가 대해, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 불일치하면 그 계약의 성질 내용 목적 체결경위 등 구체적인 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인지에 의해 당사자를 결정한다. 

따라서, 일방 당사자가 대리인을 통해 계약을 체결하는 경우에 있어서, 계약의 상대방이 대리인을 통해 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치했다면, 대리인의 대리권 존부 문제와는 무관하게 상대방과 본인이 그 계약의 당사자이다. 

- 미성년인 자가 성년이 된 경우, 법정대리인이었던 부모에게 129조 대리권소멸 후의 표현대리가 성립하는지 문제된다. 판례는 미성년자의 친권자가 미성년자 소유의 재산을 처리하여 오면서 미성년자가 성년이 된 후에도 미성년자 소유 부동산을 처분한 사안에서, "대리권 소멸 후의 표현대리에 관한 129조는 법정대리인의 대리권 소멸에 관해서도 적용된다"고 하여 129조 표현대리를 긍정했다. 

 그러나, 129조 표현대리는 대리권이 소멸하여 대리권이 없게 된 자가 대리행위를 한 경우에 적용된다. 현명을 하지 않았거나 본인을 가장한 경우 등 대리행위로 인정될 만한 것이 없다면, 상대방의 신뢰가 있더라고 표현대리 법리는 적용되지 않는다. 판례는 "사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 표현대리는 성립할 수 없다"고 했다. (내연남 사진을 남편 신분증에 붙여 내연남이 남편 행세한 사안) ---> 대리행위를 표시하지 않았다면 129조 적용 안 됨

- 다만, 판례는 "본인 자신으로 가장해 본인 명의로 법률행위를 한 경우에도, 선의의 제3자를 보호하기 위해 대리권한이 없는 행위에 대해 일정 한도에서 본인의 책임을 인정한 표현대리 제도의 취지에 비춰 이를 유추적용할 수는 있다"고 한다. 이 경우에도 상대방으로서는 모용자가 본인 자신으로서 본인의 권한을 행사하는 것으로 믿은데 과실이 없을 것이 요구된다. ---> 대리행위를 표시하지 않았어도 제3자 보호를 위해 129조 유추적용할 수는 있음(제3자의 정당한 오신이 있어야 함)

   

0 유권대리 주장에는 표현대리 주장도 포함되나.

 판례는 "유권대리는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 대리행위의 효과가 본인에게 귀속되는 법률효과가 발생하는 반면, 표현대리는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래 상대방 보호와 거래안전 유지를 위해 본래 무효인 무권대리 행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서, 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 서로 다르다고 볼 수밖에 없다. 그러므로 유권대리에 관한 주장에는 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다"고 했다. 유권대리에 표현대리의 주장까지 포함시키면 상대방의 방어권을 침해할 우려가 있으므로, 판례의 태도는 타당하다. (본인에 법률효과가 귀속되는 것은 동일하지만, 그러한 결과에 이르게 하는 근거가 다르다)

 

0 민법 126조 표현대리는 일정한 대리권을 가지고 있는 대리인이 그 대리권의 범위를 넘어서는 행위를 한 경우에 상대방이 대리권이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 때 본인에게 대리행위의 효과를 귀속시키는 제도이다. 처음부터 전혀 대리권이 없는 경우에는 본조의 적용이 없고, 자칭 대리인은 최소한 일정한 범위의 대리권은 가지고 있어야 한다.