계약명의신탁에서 신탁자의 부동산 점유는 자주인가 타주인가?

0 계약명의신탁

신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결한 후, 그 등기를 수탁자 앞으로 이전하는 형식의 명의신탁

명의신탁약정이 3자간인지 계약명의인지 구별하는 것은 계약당사자를 확정하는 문제로 귀결되는데, 어떤 사람이 타인을 통해 부동산을 매수하면서 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인명의로 하기로 한 경우에, 매수인 및 등기명의인의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 상대방이 명의신탁자를 매매당사자로 이해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 계약명의자인 타인을 매매당사자로 봐야 하며, 설령 상대방이 명의신탁관계를 알고 있었더라도 상대방이 계약명의자인 타인이 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 마찬가지이다. 

부동산실명법 4조2항(명의신탁약정에 따른 등기로 이뤄진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다) 단서(다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다)는 부동산 거래의 상대방을 보호하기 위한 것으로 상대방이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 채 물권을 취득하기 위한 계약을 체결한 경우 그 계약과 그에 따른 등기를 유효라고 한 것이다. 명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 매도인과 부동산에 관한 매매계약을 체결하는 경우, 그 계약과 등기의 효력은 매매계약을 체결할 당시 매도인의 인식을 기준으로 판단해야 하고, 매도인이 계약 체결 이후에 명의신탁약정 사실을 알게 되었다고 해도 위 계약과 등기의 효력에는 영향이 없다. 매도인이 계약 체결 후 명의신탁약정 사실을 알게 되었다는 우연한 사정으로 인해서 위와 같이 유효하게 성립한 매매계약이 소급적으로 무효로 된다고 볼 근거가 없다. 

1) 매도인이 선의인 경우

매도인과 수탁자 사이의 매매계약은 완전히 유효하고, 이를 원인으로 수탁자 앞으로 소이등이 되면 수탁자는 완전한 소유권을 취득한다. 

아파트의 수분양자가 타인과 대내적으로는 자신이 수분양권을 계속 보유하기로 하되 수분양자 명의만을 타인의 명의로 하는 내용의 명의신탁약정을 맺으면서 분양계약의 수분양자로서의 지위를 포괄적으로 이전하는 내용의 계약인수약정을 체결하고 이에 대해 명의신탁약정의 존재를 모르는 분양자가 동의 내지 승낙을 해 준 경우, 이는 계약명의신탁 관계에서 수탁자가 당초 명의신탁약정의 존재를 모르는 분양자와 분양계약을 체결한 경우와 다를 바 없으므로, 분양계약 인수약정은 유효하다. 

명의신탁자와 수탁자 사이에서 명의신탁약정은 무효이고(4조 1항), 신탁자와 수탁자 사이의 위임계약에서 명의신탁은 법률행위의 중요한 요소이므로, 명의신탁약정이 무효인 이상 위임계약 또한 137조 본문의 일부무효 법리에 따라 무효가 된다. 

명의신탁약정이 무효로 되었다면, 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이뤄진 부동산 매입의 위임약정도 무효로 되고, 이 경우에 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 요구에 따라 부동산의 소유명의를 이전하기로 한 약정도 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것이므르로 역시 무효가 된다. 

**** 신탁자가 수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 목적부동산의 소유권 이전을 청구할 수 있을까?

판례는 "계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이뤄진 경우에는 신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 명의신탁약정의 무효로 인해 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다"고 한다. 다만 "부실법 전에 수탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우, 위 법률의 유예기간이 경과하기 전까지 신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로 수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하게 되며, 부동산실명법 3조 및 4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로, 수탁자는 신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다"고 했다. 

또한 "이와 같은 경위로 신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 수탁자에 대해 가지는 소이등청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 162조1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용된다. 그러나 매매로 인한 소이등청구권의 경우와 달리, 무효로 된 명의신탁 약정에 기해 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 신탁자가 그 부동산을 점유사용해 온 경우에는 신탁자의 수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 봐야 한다면, 이는 신탁자가 부실법 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 위 법률을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 법률 취지에도 맞지 않는다"고 한다.  

***** 별개의 약정을 원인으로 소유권을 회복할 수 있을까?

계약명의신탁에서 그들 사이에 매수대금의 실질적 부담자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 하는 등의 약정을 했어도, 이는 부동산실명법에 의해 무효인 명의신탁약정을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 속하는 것이어서 역시 무효라고 봐야 한다. 명의신탁자는 위 별개의 약정을 원인으로 수탁자에게 명의신탁 부동산의 소유권 이전을 청구할 수도 없다. 

계약명의신탁 당사자들이 명의신탁약정이 유효한 것, 즉 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소이등을 이전하거나 부동산의 처분대금을 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 했다면, 이는 명의신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 4조1항에 좇아 무효이다. ----> 그러나, 수탁자가 수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 사후적으로 명의신탁자와의 사이에 위에서 본 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 신탁자 앞으로 소이등을 마쳐준 경우에는 그 소이등은 새로운 소유권 이전의 원인 대물급부의 약정에 기한 것이므로 이는 유효하고 대물급부의 목적물이 원래의 명의신탁부동산이라는 것만으로 유효성을 부인할 것은 아니다. 

신탁자가 수탁자에 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 수탁자는 이 역시 신탁자에게 부당이득으로 반환해야 한다. 

******** 부동산 실권리자명의등기에 관한 법률이 시행되기 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 자신의 명의로 마치는 한편, 장차 위 부동산의 처분대가를 신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 그러한 약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 그 부동산의 처분이 부동산실명법 이후에 이뤄졌다고 해도 그러한 사정만으로 위 정산약정까지 당연히 무효가 된다고 할 수 없다. 

 위와 같은 정산약정 당시에는 부동산실명법이 시행되기 전이므로 명의신탁약정이 허용됐고, 장차 신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소이등을 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정도 유효하다. 

부실법 시행 전에 명의신탁약정에 따라 수탁자가 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 수탁자는 위 법 유예기간 경과 후에는 신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(신탁자는 유예기간 경과 전에는 언제라도 수탁자로부터 부동산 소이등을 이전받을 수 있었으므로). 이와 같은 경위로 신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 수탁자에게 가지는 소이등청구권은 그 성질상 법률 규정에 의한 부당이득반환청구권이다. 만일 수탁자가 신탁부동산을 처분했다면, 처분대가에 관한 정산약정이 없는 경우라도 수탁자는 747조 1항에 의해 신탁자에게 그 부동산의 가액을 반환할 의무를 부담한다. (어차피 수탁자는 신탁자에게 부실법 유예기간 경과하면 부동산 자체를 부당이득으로 반환해야 하며, 747조에 따라 가액 반환도 가능)

부실법 시행 전에 수탁자가 신탁부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 그러한 약정에 다른 법적 효과는 위와 같이 법률에 의하여 이미 명의신탁자에게 인정되는 권리의 범위 내에 속하는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위 약정이 애초부터 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없는 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 해당한다거나 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 든다고 보기 어렵다. 달리 위 정산약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 신탁부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이뤄졌다는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다. 

-------> 정산약정은 유효한 것이며, 어차피 수탁자가 부당이득으로 반환할 내용이니까 약정의 유효성 부인할 것 아니다.

부동산 경매절차에서 갑이 매수자금을 자신이 부담하면서 을 명의로 매각허가결정을 받기로 을과 약정했고, 그 약정에 따라 매각이 이뤄졌다면, 갑과 을 사이에는 경매 목적 부동산에 대한 명의신탁관계가 성립되었다 할 것이다. 갑과 을 사이의 명의신탁약정은 부동산실명법 4조1항에 따라 무효이고 갑은 을에게 경매목적 부동산 자체나 그 처분대금의 반환을 청구할 수 없고, 다만 갑이 제공한 매수대금을 부당이득으로 청구할 수 있을 뿐이다. 한편, 그들 사이에 매수대금의 실질적 부담자의 지시에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하거나 그 처분대금을 반환하기로 약정했어도, 이는 부동산실명법에 의해 무효인 명의신탁약정을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 속하는 것이어서 무효이다. 

2) 매도인이 악의인 경우

수탁자 명의의 등기는 무효이고(4조 2항 본문), 매도인과 수탁자 간 매매계약은 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 계약이 되어 무효가 되므로, 부동산에 대한 소유권은 매도인에게 그대로 남아 있게 된다. 

따라서 매도인은 수탁자에게 매매계약의 무효로 인한 원상회복 또는 소유권에 기하여 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있고, 명의수탁자는 매도인에게 매매대금의 반환을 청구할 수 있다(536조 적용).

신탁자는 수탁자에게 소이등청구를 할 수 없고, 매도인과는 아무런 법률관계가 없으므로 매도인에게도 등기이전을 청구할 수 없다. 다만, 신탁자는 수탁자에 매매대금으로 사용하라고 지급한 돈의 반환은 청구할 수 있다(부당이득반환청구). 이 경우에 신탁자는 수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 보전하기 위해 수탁자를 대위해 수탁자의 매도인에 대한 매매대금반환청구권을 행사할 수 있고, 수탁자가 이미 매도인으로부터 매매대금을 반환받았다면 수탁자에게 직접 매매대금 상당 금원의 반환을 구할 수 있다. 

매도인이 악의인 계약명의신탁에서 수탁자로부터 명의신탁의 목적물인 주택을 임차하여 주택인도와 주민등록을 마침으로써 주임법 3조1항의 대항요건을 갖춘 임차인은 부동산실명법 4조 3항 규정에 따라 명의신탁약정 및 그에 따른 물권변동의 무효를 대항할 수 없는 제3자에 해당하므로, 명의수탁자의 소이등이 말소됨으로써 등기명의를 회복하게 된 매도인 및 매도인으로부터 다시 소이등을 마친 명의신탁자에 대해 자신의 임차권을 대항할 수 있고, 이 경우 임차인 보호를 위한 주임법의 목적 및 임차인이 보증금반환청구권을 행사하는 때의 임차주택 소유자로 하여금 임차보증금반환채무를 부담하게 함으로써 임차인을 두텁게 보호하고자 하는 주임법 3조 4항의 개정 취지 등을 종합하면 위 방법으로 소이등을 마친 명의신탁자는 주임법 3조 4항에 따라 임대인 지위를 승계한다. 

**** 수탁자가 처분행위를 한 경우의 법률관계는?

매도인이 악의이면 수탁자와 매도인 간의 매매계약이 무효이므로, 소유권은 매도인에게 돌아간다. 수탁자가 신탁부동산을 제3자에게 처분하는 행위는 매도인에 대해 위법행위이다. 

그런데 이 경우에 매도인에게 손해가 있는지 다툼이 있으나, 판례는 "명의수탁자의 제3자에 대한 처분행위가 유효하게 확정되어 소유자에 대한 소유명의 회복이 불가능한 이상, 소유자로서는 그와 동시이행관계에 있는 매매대금 반환채무를 이행할 여지가 없다. 매도인은 신탁자와도 아무런 법률관계가 없으므로 신탁자에게 소이등을 해줄 의무도 없다. 결국 소유자인 매도인은 특별한 사정이 없는한 명의수탁자의 처분행위로 어떤 손해도 입은 바가 없다"며 원칙적으로 손해배상청구를 부정했다. 

***** 계약명의신탁에서 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유하는 경우, 자주점유의 추정이 깨어질까?

197조 1항에 따라 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다. 점유자가 취득시효를 주장하는 경우, 스스로 소유 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 취득시효 성립을 부정하는 사람에게 그 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하여 증명할 책임이 있다. 점유자의 점유가 자주인지 타주인지는 점유자 내심의 의사에 의해 결정되는 것이 아니라, 점유취득 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계있는 모든 사정에 의해 외형적 객관적으로 결정된다. ------> 점유자가 ①성실상 소유 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명됐거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 ②점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어진다. 그러므로 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명됐다면 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 봐야 하며, 이로써 자주점유 추정은 깨어진다. 

(매도인 악의의 경우) 계약명의신탁에서 부동산 소유자가 명의신탁약정을 알면서 매매계약을 체결하고 수탁자 앞으로 부동산 소이등을 마쳤다면, 수탁자 명의의 소이등은 무효가 되고 부동산 소유권은 매도인에게 그대로 남아 있게 되므로 소유자와 매매계약관계가 없는 명의신탁자는 소유자를 상대로 소이등을 할 수 없다. (매도인이 악의 경우, 결국 신탁자는 소유권 취득 못한다는 것을 알 수 있음)

(매도인 선의의 경우) 부동산 소유자가 명의신탁약정을 알지 못한 채 매매계약을 체결하고 수탁자 앞으로 부동산 소이등을 마쳤다면 명의신탁약정이 무효라도 소이등은 유효하고 수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 된다. (매도인이 선의인 경우, 결국 신탁자는 수탁자가 부동산의 완전환 소유자가 된다는 사실을 알 수 있음)

요컨대, 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이(매도인 선악 불문하고) 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소이등청구를 할 수 없으며, 이같은 점은 명의신탁자도 잘 알고 있다고 봐야 한다. 신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 자주점유 추정은 깨어진다.  

 

0 명의신탁과 채권자취소권(누가 소유자인지를 정리하는 것이 핵심. 채무초과 상태의 소유자가 처분하면 사해행위) 

채무자가 유일한 재산인 부동산을 신탁한 경우 ---> 사해행위

양자간 명의신탁에서 신탁부동산에 관해 신탁자가 실질적 당사자가 되어 처분행위를 한 경우 ---> 사해행위(부동산은 여전히 신탁자의 소유이므로)

부부간 명의신탁에서 신탁자가 명의신탁약정을 해지함을 전제로 신탁부동산을 제3자에게 직접 처분하면서 수탁자에게서 곧바로 제3자 앞으로 소이등을 마쳐준 경우 ----> 사해행위(명의신탁관계가 종료하면 신탁자의 수탁자에 대한 소이등청구권은 신탁자의 책임재산이 됨)

3자간 명의신탁에서 신탁부동산에 관하여 수탁자가 제3자와 근저당권설정계약 또는 매매계약을 체결하고 그에 따른 등기를 마쳐준 경우 ---> 사해행위 아님(부동산실명법 4조 2항 본문에 따라 수탁자인 채무자 명의의 소이등이 무효인 경우에 부동산은 채무자 소유가 아니므로 이를 채무자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없음. 채무자에게 사해의사가 있다고 볼 수도 없음)

선의의 계약명의신탁에서 수탁자가 채무초과 상태에서 신탁자나 그가 지정하는 사람에게 신탁부동산을 양도한 경우----> 사해행위

선의 계약명의신탁에서 신탁자가 실질적인 당사자가 되어 신탁부동산을 제3자에게 처분한 경우 ---> 사해행위 아님(수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되므로, 신탁자의 책임재산에 감소를 초래한 것이 아님)