법정지상권 붙은 건물의 양수인은 대지소유자의 건물철거 청구에 어떻게 대응해야 할까?

0 366조 법정지상권

저당물의 경매로 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 토지소유자는 건물소유자에 대해 지상권을 설정한 것으로 본다(366조). 공익상 이유로 지상권 설정을 강제하는 것으로, 저당권 설정 당사자 특약으로 저당목적물인 토지에 대해 법정지상권을 배제하는 약정의 효력은 없다. 따라서 법정지상권 배제 특약 후에 저당권이 실행되어 매수인이 매각대금을 완납한 경우에 건물소유자는 법정지상권을 취득한다.

0 366조 법정지상권 성립요건

저당권설정 당시 토지 위에 건물의 존재, 토지와 건물이 동일한 소유자에 속할 것, 토지와 건물의 어느 한쪽이나 또는 양쪽에 저당권이 설정될 것, 임의경매로 토지와 건물의 소유자가 달라질 것

1) 저당권 설정 당시에 토지 위에 건물이 존재할 것

건물이 건축 중이거나 미등기 건물인 경우. 토지에 저당권이 설정될 당시에 토지소유자가 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우, 건물의 규모와 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕, 주벽이 이뤄지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립되며, 그 건물이 무허가 또는 미등기라 해도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없다.------> 건물 요건의 완화. 다만 건축 위해서 터파기 정도만 된 경우였다면 법정지상권 성립 안 함

법정지상권이 성립하려면 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 한다. 독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 하는데, 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다. 민법상 건물에 대한 법정지상권의 최단 존속기간은 견고한 건물이 30년, 그 밖의 건물이 15년인데 비해, 건축법령상 가설건축물의 존치기간은 통상 3년 이내로 정해져 있다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다. 

건물이 없는 토지에 관해 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의했어도, 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수 없는 것이어서 토지를 낙찰받은 제3자로서는 알수 없는 것이므로, 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게되므로 법정지상권이 성립되지 않는다.  

***** 저당권 설정 후 건물이 증축 개축 신축된 경우.

저당권 설정 당시에 건물이 존재한 이상, 그 이후 건물을 개축 증축하는 경우는 물론이고 건물 멸실 등으로 재축 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다고 할 것이고 이 경우에는 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되다. 

동일인 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관해 공동저당권이 설정된 후에 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관해 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물 경매로 인해 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. --------> 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인해 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만 -------> 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. -------> 생각건대, 저당권자 입장에서 볼때, 추가 저당권의 설정없이 건물가치만큼 담보력을 상실했는데 법정지상권 가치만큼 토지의 교환가치가 추가로 감소된다면 저당권자에게 너무 가혹하다는 점에서 판례의 태도는 타당성이 있고, 건물 소유자가 저당권의 목적인 건물을 함부로 철거하고 새로 신축한 다음 동순위 저당권을 다시 설정해 주지 않는 행위를 무한정 허용할 수 없다는 점에서 정책적 측면에서도 수긍할 수 있다. 

 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동되어 신건물이 생겼고, 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 대법원은 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하였다. ----> 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인해 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인해 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다.

토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 사실과 달리 등기부에 멸실의 기재가 이뤄지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 경우, 저당권자로서는 멸실 등으로 인해 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 불가능한 것이 아닌 이상 저당권자 건물의 교환가치에 대해 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 그 후 토지에 대해서만 경매절차가 진행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다면 그 건물을 위한 법정지상권은 성립한다. 단지 건물에 대한 등기부가 폐쇄되었다는 사정만으로 건물이 멸실된 경우와 동일하게 취급하여 법정지상권이 성립하지 아니한다고 할 수는 없다. (토지와 건물의 공동근저당권자는 건물의 등기부가 폐쇄됐어도 건물 저당권 행사할 수 있으므로 담보가치 손실 입은 것 없으므로, 토지 경매 지 건물에 대한 법정지상권 성립)

2) 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속할 것

저당권 설정 당시에 동일인에게 속한 이상, 후에 소유자가 다르게 되더라도 무방하다. 토지에 저당권을 설정할 당시에 토지 지상에 건물이 존재하고 있었고 토지와 건물이 동일 소유자에게 속했다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 사안에서, 판례는 "366조 법정지상권을 인정하는 취지는 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상했을 것이고 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정해도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않은 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거해야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비춰, 건물을 양수한 제3자는 366조 법정지상권을 취득한다"고 판단했다. 

명의신탁된 토지 위에 수탁자가 건물을 신축한 경우에 명의신탁된 토지는 대내적으로는 신탁자가 소유이므로 동일인 소유가 아니라 할 것이서 수탁자는 법정지상권을 취득할 수 없다. / 반면, 명의신탁된 토지 위에 수탁자가 신축한 건물을 제3자에게 양도한 경우, 명의신탁된 토지는 대외적으로 수탁자의 소유이므로, 토지와 건물이 처분 당시에 동일인 소유로 되어 양수인은 (관습법상) 법정지상권을 취득한다.  

갑이 자신의 토지와 그 지상 건물 중 건물을 을에게 명의신탁했는데 그 후 토지에 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행에 의해 토지소유권이 타인에게 이전된 사안에서, 판례는 "건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자신의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다"고 했다.  

토지공유자 중의 1인이 다른 공유자의 동의를 얻어 공유토지 위에 건물을 건축한 후 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생했다고 해도, 당해 토지 자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 본다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대해서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로, 당해 토지에 관해 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다. 

공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대해 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대해서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하함으로 이러한 경우에는 당해 토지에 관해 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. -------> 그러나, 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부 관계에서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로, 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대해 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대해 저당권을 설정했다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지 일 것이다. 

건물공유자 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관해서만 저당권을 설정했다가 위 저당권에 의한 경매로 인해 토지 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물 공유자들을 위해서도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상 필요성도 인정되는 점 등에 비춰 위 건물공유자들은 366조에 의해 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다. 

0 법정지상권의 내용(효과) 

*범위 - 법정지상권이나 관습상 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다. 

*지료 - 297조 지상권과 달리, 법정지상권의 경우에는 토지소유자의 의사에 의하지 않고 지상권의 성립이 강제되는 점에서 민법은 지료를 지급하여야 하는 것으로 정한다. 즉, 지료는 당사자 협의로 정하고 협의가 이뤄지지 않으면 당사자의 청구에 의해 법원이 이를 결정한다(366조 단서). 법원이 결정한 지료는 법정지상권이 성립한 때에 소급하여 효력이 생긴다. 

*존속기간 - 통설은 281조(존속기간을 정하지 아니한 지상권) 규정을 준용하며, 이에 따르면 건물 종류에 따라 30년 또는 15년이다. 

0 법정지상권의 성립시기

토지나 그 지상건물의 경매로 그 소유권이 매수인에게 이전하는 때, 즉 매수인이 매각대금을 완납한 때에 건물소유자에게 법정지상권이 인정된다. 법률규정에 의해 인정되는 권리이므로 등기를 필요로 하지 않는다(187조). 법정지상권을 취득한 자는 토지소유자나 토지소유권을 전득한 제3자에 대해 등기 없이도 지상권을 주장할 수 있다. 다만, 이를 처분할 때에는 법정지상권에 기해 지상권 등기를 하고 이를 이전등기해야 한다(187조 단서)

0 법정지상권의 양도

건물소유자에게 법정지상권이 인정되면, 그가 제3자에게 매매를 원인으로 그 건물의 소유권을 양도하여 소이등을 마쳐주면 매수인은 당연히 법정지상권도 취득하는지 문제된다. ---------> 판례는 우선 "법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것은 아니며 하나의 독립된 법률상의 물권으로서 성격을 지니고 있으므로, 건물 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다"고 했다. 또한 "법정지상권에 관한 등기를 하지 않은 자는 건물의 소유권을 취득한 사실만으로 법정지상권을 취득했다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보돼 있다고 봐야 한다"고 했다.  

법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료하지 않고 건물을 양도하는 경우에는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것(100조2항 유추적용)이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대해 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에게 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있다. 그리고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대해 대지소유자가 소유권에 기해 건물철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의칙상 허용될 수 없다. -------> 지상권자는 282조에 의해 지상권을 양도하거나 그 토지를 임대할 수 있는데, 이것은 그에 따른 점유의 이전이 대지소유자에 대한 관계에서도 허용되어 있다는 것을 뜻하는 것인 점에서, 법정지상권이 있는 건물의 매수인은 그 법정지상권의 양도를 통해 대지에 대해 213조 단서 소정의 점유할 권리가 있다고 해석할 수 있다. (즉 건물 양수인은 양도인을 대위해 법정지상권설정등기청구하고 다시 양도인 상대로 그 이전등기청구 할 수 있으며, 법정지상권설정등기 의무자인 대지소유자는 법정지상권을 함께 양수할 권리를 갖고 있는 건물양수인에게 건물철거 청구 못함. 신의칙 상 또는 213조 단서에 따라 건물철거 청구 허용 안 됨)

법정지상권자라 해도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는 것이고, 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도청구를 거부할 수 있더라도, 그 대지를 점유사용함으로 인해 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있다._-----> 불법점유로 인한 손해배상의무가 있는 것은 아니고, 741조 부당이득반환의무가 있음

관습법상 법정지상권이 있는 건물의 경락인은 경매 시에 경락 후 건물을 철거하는 등의 매각조건 아래 경매됐다는 등 특별한 사정이 없는 한 187조에 의해 건물의 경락취득과 함께 그 지상권도 당연히 취득하였다고 할 것이므로, 그 지상권을 가지고 토지소유권을 전득한 자에게 대항할 수있다. 

0 관습법상 법정지상권

토지와 그 지상건물이 동일인에게 속했다가 366조 사유가 아닌 것(매매, 증여, 강제경매, 공매처분 등)에 의해 각각 그 소유자가 달라지게 된 경우, 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한, 건물소유자가 관습법에 의해 등기없이 당연히 취득하는 지상권을 말한다.

1) 토지와 건물의 소유자가 동일할 것

관습법상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. 

강제경매 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서, 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상건물이 동일인에게 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. -----> 경매개시결정 기입등기가 이뤄져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 제3취득자는 그의 권리를 경매대상절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소이등은 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로, 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이이서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제 맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려해 보면 더욱 그러하다. 

강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인해 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매목적 부동산에 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상건물이 동일인에게 속하였는지 여부를 판단할 것이다.

강제경매 목적이 된 토지 또는 그 지상건물에 관해 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정돼 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지 여부에 따라 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 된다면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상건물의 담보가치를 평가했음에도 저당권 설정 이후에 토지와 그 지상건물의 소유자가 변경됐다는 외부의 우연한 사정으로 인해 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립여부를 판단해야 할 것이다.

****** 미등기 건물을 그 대지와 함께 매수한 경우의 법정지상권 성부

동일인의 소유에 속하는 대지와 그 지상의 미등기건물 중 대지만이 경매되어 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우, 미등기건물의 소유자(원시취득자)는 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다. 

미등기 건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소이등을 받고 건물에 대해서는 그 등기를 넘겨받지 못하고 있다가, 대지에 대해 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. 

마찬가지로, 갑의 소유인 대지와 그 지상에 신축된 미등기건물을 을이 함께 양수한 후 건물은 미등기로 두고 있다가 이 중 대지를 강제경매한 결과 병이 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 경우에는 을은 미등기건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 없으므로 대지와 건물이 동일인 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 관습법상 법정지상권이 발생할 여지가 없다.  

미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면, 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소이등이 경료되고 건물에는 등기가 경료되지 않아 형식적으로 대지와 그 건물의 소유자가 달라지게 되었다고 해도, 매도인에게 법정지상권을 인정할 이유가 없다(따라서 미등기건물의 매도인이 관습법상 법정지상권을 가지는 것을 전제로 하여 그 매수인이 채권자대위권에 기해 지상권설정등기청구를 대위행사할 여지는 없다.)

0 담보지상권

금융기관이 대출금 채무의 담보를 위해 채무자 또는 물상보증인 소유의 토지에 저당권을 취득함과 동시에 그 토지에 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하면서 채무자 등으로 하여금 그 토지를 계속하여 점유 사용하게 하는 경우, 이는 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당부동산의 담보가치를 확보하는데 그 목적이 있다고 할 것이고, 이 경우 금융기관이 지상권의 목적 토지를 점유 사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어려우므로, 그 목적 토지의 소유자 또는 제3자가 저당권 및 지상권의 목적 토지를 점유, 사용한다는 사정만으로는 금융기관에게 어떠한 손해가 발생했다고 볼 수 없다. 

금융기관이 대출금 채권의 담보를 위해 토지에 저당권과 함께 지료없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용수익권을 배제하지 않은 경우, 위 지상권은 근저당 목적물의 담보가치를 확보하는데 목적이 있으므로, 그 위에 도로개설 웅벽축조 등의 행위를 한 무단점유자에게 지상권 자체의 침해를 이유로 한 임료 상당의 손해배상을 구할 수 없다. 다만, 위와 같은 행위가 저당권의 담보가치를 감소시켜 저당권을 침해하는 위법한 행위로 평가되면 저당권 침해를 이유로 손해배상을 청구할 수는 있다. 

근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조 설치되는 등으로 인해 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다.