548조 해제에 따른 원상회복 시에도 과실상계 적용할까

0 과실상계

채불 또는 불법행위로 인한 손해배상책임에서 채권자(피해자)에게 손해의 발생 또는 확대에 기여한 과실이 있는 경우에 이를 참작해 채무자(가해자)의 손해배상책임을 감면하는 제도(396조, 763조). 손해의 공평 타당한 부담을 실현하는 조정적 기능

- 채권자의 과실은 사회통념상 신의칙상 공동생활상 요구되는 약한 의미의 부주의를 가리킨다.(채권자와 동일시할 수 있는 제3자의 과실에 관해서도 과실상계를 긍정한다. 불법행위에서 운전자인 아버지의 과실은 아들에 대해서도 피해자측의 과실로 참작하는 것이 형평의 이념에 맞다.)

 - 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관해 피해자에게도 과실이 있는 때에는 가해자의 손해배상 범위를 정할 때 당연히 이를 참작하여야 한다.(법원의 직권조사사항)

 - 과실상계의 방법. 외측설. 손해배상청구권 중 일부가 소송상 청구되어 있는 경우에 과실상계를 함에 있어서, 먼저 손해 전액에서 과실비율에 의한 감액을 하고, 그 잔액이 청구액을 초과하지 않을 경우에는 그 잔액을 인용하고, 잔액이 청구액을 초과하면 청구액을 인용(잔액을 주면 처분권주의 위배). 이는 당사자의 통상적 의사라고 할 수 있으며, 이렇게 인용한다고 해도 처분권주의에 위배되는 것이라고 할 수 없다. 

  - 상계에 관해서도 외측설을 따름. 원고가 피고에게 1억원의 금전채권 중 6000만원을 소송상 청구하고 피고가 원고에 대한 반대채권 4500만원으로 상계항변을 한 경우, 판례는 "금전채권 전액에서 상계를 하고, 그 잔액이 청구액을 초과하지 아니할 경우에는 그 잔액을 인용할 것이고, 그 잔액이 청구액을 초과할 경우에는 청구의 전액을 인용하는 것으로 해석하는 것이 일부청구를 하는 당사자의 통상적인 의사에 부합한다"고 했다. 

--- 과실상계는 원칙적으로 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대해 인정되는 것이지, 채무내용에 따른 본래 급부의 이행을 구하는 경우에는 적용될 것이 아니다. 예금주가 인장관리를 소홀히 해서 입출금 내역을 조회하여 보지 않음으로써 금융기관 직원의 불법행위가 용이하게 된 사정이 있다고 해도, 정기예탁금 반환청구 사건에서는 그 사정을 들어서 금융기관의 채무액을 감경하거나 과실상계할 수 없다.

 - -- 또한 표현대리가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리 행위에 의해 전적인 책임으로 져야 하고 상대방에게 과실이 있다고 해도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다. 

--- 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 경감해 달라고 주장하는 것은 허용할 수 없다. 다만, 불법행위자 중 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다. 

---- 과실상계는 원래 채불 또는 불법행위에 따른 손해배상책임에서 인정되는 것. 매매계약이 해제되어 소급적으로 효력을 잃은 결과 매매당사자에게 당해 계약에 기한 급부가 없었던 것과 동일한 재산상태를 회복시키는 원상회복의무의 이행으로서 이미 지급한 매대대금 기타 급부의 반환을 구하는 경우에는 과실상계를 적용하지 않는다(548조는 선악불문 이익의 현존여부를 불문하고 완전한 원상회복을 규정한다) 생각건대, 548조는 748조와 달리 완전한 원상회복의무를 전제로 마련한 규정이다. 

- 채불 또는 불법행위에서 채권자가 과실이 있고 그로 인해 이익을 받은 경우에, 과실상계를 먼저하고 나서 손익상계를 하여한다.