148조 진술간주와 변론관할

0 양쪽 당사자의 결석-소 취하간주(쌍불취하)

268조. 양쪽 당사자가 1회 불출석한 경우 다시 변론기일을 지정하여 양쪽 당사자에게 통지해야 하고 2회 불출석하면 1개월 내에 기일지정신청을 하지 않는 한 소를 취하한 것으로 본다. 

- 상소심에서 기일해태의 경우에는 상소의 취하로 본다(268조 4항). 이로써 상소심절차가 종결되고, 원판결이 그대로 확정된다(393조2항, 267조1항, 498조).

1심에서의 취하 간주의 경우와 달리 원판결이 확정되어 상소인에게는 가혹한 불이익이 돌아간다. 

그리고, 민사소송법 제268조 4항에서 정한 항소취하 간주는 그 규정상 요건의 성취로 법률에 의해 당연히 발생하는 효과이고, 법원의 재판이 아니므로, 상고의 대상이 되는 종국판결에 해당하지 아니하므로, 항소취하 간주의 효력을 다투려면 민사소송규칙 67조 68조에서 정한 절차에 따라 항소심 법원에 기일지정신청을 할 수는 있으나 상고를 제기할 수 없다. 

0 한쪽 당사자 결석

진술간주(148조), 자백간주(150조)로 절차를 진행시키는 대석판결주의를 취한다. 

- 진술간주. 한쪽 당사자가 소장, 답변서, 준비서면 등의 서면을 제출한 채 기일해태한 경우, 소장 답변서 준비서면의 내용을 진술한 것으로 간주한다. 한쪽 당사자의 불출석의 경우에 148조를 반드시 적용해야 하는 것은 아니다. 이를 적용하여 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원이 재량에 속하는 사항이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행한 때에는 반드시 불출석 당사자가 그 때까지 제출한 준비서면에 기재한 사항을 진술한 것으로 보아야 한다. 

따라서 진술간주 된 서면에서 상대방의 주장사실, 특히 원고의 주장사실을 자백한 때에는 자백간주 아닌 재판상의 자백이 성립된다. 판례도 "민소법 288조 규정에 의하여 구속력을 갖는 자백은 재판상의 자백에 한하는 것이고, 재판상 자백이란 변론기일 또는 변론준비기일에서 당사자가 하는 상대방의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술을 말하는 것으로, 법원에 제출되어 상대방에게 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립한다"고 한다. 

진술간주가 부정되는 경우(변론관할, 청구인낙, 증거신청). 판례는 "원고가 관할권 없는 법원에 제소한 때에 피고가 본안에 관한 사실을 기재한 답변서만을 제출한 채 불출석한 경우, 그것이  진술간주가 되어 변론관할이 생기지 않는다"고 하고, "준비서면에 증거를 첨부하여 제출하였을 때 그 서면이 진술간주되어도 증거신청의 효과가 생기지 않는다. 

- 자백간주(150조 3항, 1항). 당사자 일방이 답변서 준비서면 등을 제출하지 않은 채 불출석한 경우에 자백으로 간주되는 경우이다. 자백간주는 법원을 구속하지만 당사자에 대한 구속력은 없다. 즉, 당사자가 명백히 다투지 아니하였는지 여부는 변론의 일체성에 의해 사실심의 변론을 종결할 때를 기준으로 판단하기 때문이다. 따라서 당사자는 사실심의 변론을 종결할 때까지 상대방의 주장사실을 다투어 자백간주의 효력을 배제할 수 있다. 

다만, 민소법 150조 소정의 자백간주의 요건이 구비되어 일단 자백간주로서의 효과가 발생한 때에는 그 이후의 기일에 대한 통지서가 송달불능으로 되어 공시송달하게 되었다고 해도 이미 발생한 자백간주의 효과가 상실되는 것은 아니라고 할 것이므로, 위 규정에 의해 자백한 것으로 간주하여야 할 사실을 증거판단하여 자백간주에 배치되는 사실인정을 하는 것은 위법이라고 할 것이다. 

그리고, 1심에서 피고에 대해 공시송달로 재판이 진행되어 피고에 대한 청구가 기각되었다고 해도 피고가 원고 청구원인을 다툰 것으로 볼 수 없으므로, 원고가 항소한 항소심에서 피고가 공시송달이 아닌 방법으로 송달받고도 다투지 아니한 경우에는 민사소송법 150조의 자백간주가 성립된다.