주채무가 변제하고 통지 않던 중에 보증인이 또 변제하고 통지 안 했다면?

0 보증채무

보증채무란 주된 채무와 동일한 내용의 급부를 이행할 것을 내용으로 하여, 주된 급부의 이행이 없으면 보증인이 이를 이행함으로써 주된 채무를 담보하는 채무이다. 

0 보증인의 권리

보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있고, 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다(433조). 주채무자가 채권자에게 가지는 항변사유(주채무의 무효, 취소, 동시이행관계, 변제기 미도래 변제 등)로 인한 주채무의 소멸 등의 사유를 보증인은 채권자에게 주장할 수 있다. 보증인은 주채무의 시효소멸을 항변으로 주장할 수 있고 주채무자가 시효 이익을 포기해도 보증인에게는 그 효력이 없다. 

보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다(434조). 보증인은 제434조에 따라 주채무자의 상계권을 직접 행사할 수 있다. 다만, 상계는 단독행위로, 상계를 하는 여부는 채권자의 의사에 따르는 것이고 상계적상에 있는 자동채권이 있다 하여 반드시 상계를 해야 할 것은 아니므로, 채권자가 주채무자에 대해 상계적상에 있는 자동채권을 상계처리하지 아니하였다 하여 이를 이유로 보증채무자가 신용보증한 채무의 이행을 거부할 수 없다. 

보증인은 주채무자가 채권자에 대해 취소권 또는 해제권이 있는 동안은 채권자에 대하여 채무의 이행을 거절할 수 있다(435조). 그러나 보증인이 주채무자의 취소권 해제권 해지권을 직접 행사할 수는 없다. 

0 주채무자에게 생긴 사유의 효력

--- 소멸시효 중단의 경우

주채무자에게 생긴 사유는 보증채무의 부종성에 의해 원칙적으로 모두 보증인에게 그 효력이 미친다. 주채무자에 대한 시효중단은 보증인에 대해서도 그 효력이 있다(440조). 주채무의 시효중단을 가져오는 사유에는 아무런 제한이 없으므로 청구 압류 승인이 있으면 보증채무의 소멸시효도 중단된다. 

채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의해 주채무가 확정되어 그 소멸시효 기간이 10년으로 연장되었다 해도 그 보증채무까지 당연히 단기소멸시효의 적용이 배제되어 10년의 소멸시효 기간이 적용되는 것은 아니고 연대보증채무의 소멸시효 기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다. 

보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무이다. 보증채무와 주채무의 소멸시효 기간은 채무 성질에 따라 별개로 정해진다. 주채무에 대한 확정판결에 의하여 민법 163조 각 호의 단기소멸시효에 해당하는 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 상태에서 주채무를 보증한 경우, 보증채무에 대해서는 (주채무와 같이) 민법 163조 각 호의 단기소멸시효가 적용될 여지가 없고,  성질에 따라 보증인에 대한 채권이 민사채권이면 10년 상사채권이면 5년이 적용된다. 

---- 채권양도의 경우

채권자가 주채무자에 대한 채권을 양도하는 경우에 보증인의 동의를 요하는 것은 아니다.

보증채무는 주채무에 대한 부종성 또는 수반성이 있어서 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 사이에 별도 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전하고, 이 경우에 채권양도의 대항요건도 주채권의 이전에 관하여 구비하면 족하고, 별도로 보증채권에 관해 대항요건을 갖출 필요는 없다. 

주채권과 보증채권에 대한 귀속주체를 달리하는 것은 보증채무의 부종성에 반하고 주채권을 가지지 않은 자에게 보증채권만을 인정할 실익도 없어 주채권과 보증채권을 분리 양도하는 약정은 효력이 없다. 

-- 보증인에게 생긴 사유의 효력

보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었어도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에도 불구하고 부종성 원리에 따라 당연히 소멸하게 된다. 

주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인인 보증채무를 이행하거나 승인했어도, 보증인의 행위에 의해 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없다. 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다. 

0 수탁보증인의 사전 사후 구상권

사후구상권과 사전구상권은 발생원인과 법적 성질도 다른 별개의 독립된 권리이다. 사후구상권의 소멸시효는 사전구상권이 발생했는지 여부와 상관없이 사후구상권 자체가 발생되어 이를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다. 

사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존한다. 

항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무와 상계를 허용한다면 상계자 일방 표시에 의해 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그런 상계는 허용될 수 없다. 특히 수탁보증인이 주채무자에 대해 가지는 민법 442조 사전구상권에는 민법 443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없다. 다만 443조는 임의규정이므로 담보제공청구권을 사전에 포기한 경우에는 상계 가능하다. 

---- 보증인과 주채무자의 통지의무(보증인 사전통지의무가 전제)

주채무자의 통지의무(446조)는 보증인의 사전통지의무(445조1항)를 전제로 하는 것이어서, 사전통지의무를 위반한 수탁보증인까지 보호하는 취지의 규정은 아니다. 수탁보증에 있어서 주채무자가 면책행위를 하고도 이를 보증인에게 통지하지 안 하고 있던 중에, 보증인도 사전통지를 안 한 채 이중의 면책행위를 한 경우, 보증인은 주채무자에 대해 446조에 의해 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 없다고 봄이 상당하다. 따라서 이중변제의 원칙으로 돌아가, 주채무자의 면책행위가 유효하고 나중에 이뤄진 보증인의 면책행위는 무효이다. 보증인은 446조에 기해 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없다.