전소와 후소의 판결이 모두 확정된 경우

0 소제기의 효과

1) 소송계속

법원이 판결하는데 필요한 행위를 할 수 있는 상태를 소송계속이라고 한다. 소송계속의 발생시기는 소장부본의 송달시로 볼 것이다. 

소송계속의 효과로 중복소제기의 금지(259조)가 인정된다. 

2) 중복된 소제기의 금지

 259조. 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.

중복소제기 금지는 보전처분에도 준용된다. 보전처분 신청이 중복신청에 해당하는지 여부는 후행 보전처분 신청의 심리종결시를 기준으로 판단해야 하고, 보전명령에 대한 이의신청이 제기된 경우에는 이의소송의 심리종결 시가 기준이 된다. 

중복소제기의 금지는 기판력 있는 판결의 모순, 저촉을 방지함으로써 소송경제를 실현하는데 있다(451조 1항 10호). 

- 당사자 동일, 소송물 동일, 전소 계속 중 후소 제기가 요건이다.

① 당사자 동일. 원고와 피고가 바뀌어도 무방하다. 채권자대위소송은 당사자 동일 요건에서 채무자와 채권자가 동일한 당사자인지 문제된다. 

채권자대위소송 계속 중에 채무자가 제3채무자에게 소 제기한 경우. 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복소제기금지 원칙에 위배되어 부적법한 소송이다. 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기(소장부본 송달일)의 선후에 의한다. 

채무자의 제3채무자에 대한 소송계속 중에 채권자대위소송이 제기된 경우. 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복소제기금지 원칙에 저촉된다. 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한해 채권자가 자기 채권을 보전하기 위해 행사할 수 있기 때문에, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다. 중복소제기금지 원칙 위배에 따른 소 각하 보다는 당사자 적격 흠결로 보아 각하하는 경향이 더 강하다.

채권자대위소송 계속 중 또 다른 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우. 두 소송은 소송물이 같아 중복소제기금지 원칙에 위배해 제기된 후소는 각하를 면할 수 없다. 

채권자취소송과 중복소제기금지도 논점이다. 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로, 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기한 경우 이들 소송이 중복제소에 해당하는 것은 아니다. 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지게 되는 것은 아니다. 다만, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다. 

채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구를 하면서 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 것이 아니므로, 채권자가 보전하고자 하는 채권을 달리하여 동일한 법률행위의 취소 및 원상회복을 구하는 채권자취소소송을 이중으로 제기하는 경우 전소와 후소는 소송물이 동일하다고 봐야 하고, 이는 전소나 후소 중 어느 하나가 승계참가신청에 의하여 이뤄진 경우에도 마찬가지이다. 

② 사건(소송물)의 동일

소송상 상계의 항변은 공격방어방법이면서도 출혈적인 예비적 항변의 성질을 가진다는 점, 기판력이 생긴다는 점(216조 2항)에서 소제기의 성질을 가진다. 따라서 보통의 항변과는 달리 상계항변을 하면서 별소로 그 채권의 청구를 하는 경우 또는 반대의 경우에, 중복소송에 해당하지 않고 별소가 가능하냐가 문제된다. 

판례는 피고에게 별소로 손해배상청구가 계속 중이었으나 다른 소에서 그 별소로 계속 중인 손해배상채권에 기해 상계의 항변을 한 사안에서, "별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장은 허용된다"고 하고, 상계의 항변을 제출할 당시에 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리 판단하기 위해서 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 모순 저촉을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하였다고 할 것이나, 그렇다고 하여 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다"고 중복소송이 아니라는 입장이다. 

단일청구에 대한 확인청구과 이행청구가 병존하는 경우에 중복소송으로 볼 지 문제된다. 

(순서가 중요. 전소가 확인청구, 후소가 이행청구인 경우에는 전소의 확인의 이익 소멸한다고 볼 수 없다 / 전소가 이행청구, 후소가 확인청구인 경우에는 후소의 확인 이익 없어 부적법 각하한다)

판례는 동일한 원고가 반복해서 소를 제기하는 사안은 아니지만, 채권자가 채무인수자를 상대로 제기한 채무이행청구소송 중에 채무인수자가 채권자를 상대로 별소로 채무부존재확인소송을 제기한 사안에서 "전소와 후소는 청구취지와 청구원인이 서로 다르므로 중복소송에 해당되지 않지만, 후소인 채무부존재확인소송은 소의 이익이 없어 부적법 각하해야 한다"고 한다. 

하지만, 원고가 제기한 손해배상채무부존재확인의 소에 대해 반소로 피고가 그 채무이행을 구하는 소를 제기한 사안에서는 "소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인해 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고들에 대해 위 교통사고와 관련한 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 해도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다"고 했다. 

또한, 판례는 "어떤 채권에 기한 이행의 소에 대해 동일 채권에 관한 채무부존재확인의 반소를 제기한 것은 그 청구의 내용이 실질적으로 본소청구의 기각을 구하는데 그치는 것이므로 부적법하다"고 하였다.  

하지만, "민사소송법 271조는 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의없이 반소를 취하할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 원고가 반소가 제기되었다는 이유로 본소를 취하한 경우 피고가 일방적으로 반소를 취하함으로써 원고가 당초 추구한 기판력을 취득할 수 없는 사태가 발생할 수 있는 점을 고려하면, 위 법리와 같이 반소가 제기되었다는 사정만으로 본소 청구에 대한 확인의 이익이 소멸한다고는 볼 수 없고, 달리 판례변경의 필요가 있다고 보이지 아니한다"고 했다(책잡힌 광주고법). 

③ 전소계속 중 후소의 제기

전소는 부적법한 소라도 무방. 전소가 소송요건을 구비하지 못한 부적법한 소일지라도, 전소가 후소의 변론종결 시까지 취하 각하 등에 의해 소송계속이 소멸되지 않으면, 후소는 중복소제기금지을 위반하여 제기된 소송으로 부적법하다. 

채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 이미 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소의 본안에 관하여 심리 판단한다고 하여, 제3채무자에게 불합리하게 과도한 이중 응소의 부담을 지우고 본안 심리가 중복되어 당사자와 법원의 소송경제에 반한다거나 판결의 모순 저촉 위험이 크다고 볼 수 없다. 압류채권자는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 81조, 79조에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속 중인 경우에는 승계인의 소송참가가 허용되지 아니하므로 압류채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않으며, 압류채권자가 채무자가 제기한 이행의 소에 참가할 의무가 있는 것도 아니다. 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속 중인 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. (추심의 소는 후소가 아니다. 채무자의 이행의 소는 채무자의 원고 당사자 적격 흠결로 부적법 각하)

집행채권의 부존재나 소멸은 집행채무자가 청구이의소에서 주장할 사유이지, 추심의 소에서 제3채무자인 피고가 이를 항변으로 주장하여 채무의 변제를 거절할 수 있는 것이 아니다.

* 전소와 후소 두 개의 소가 모두 확정된 경우. 기판력이 서로 모순 저촉되었을 때 어느 것이 먼저 소제기 되었는지와 상관없이 먼저 확정된 판결이 효력이 있고, 뒤에 확정된 판결이 재심의 소에 의하여 취소된다(451조 1항 10호). 기판력 있는 전소판결과 후소판결이 그대로 확정된 경우에도 전소판결의 기판력이 실효되는 것이 아니고, 재심의 소에 의하여 후소판결이 취소될 때까지 전소판결과 후소판결은 저촉되는 상태 그대로 기판력을 갖는 것이고 또한 후소판결의 기판력이 전소판결의 기판력을 복멸시킬 수 있는 것도 아니어서, 기판력 있는 전소판결의 변론종결 후에 이와 저촉되는 후소판결이 확정되었다는 사정은 변론종결 후에 발생한 새로운 사유에 해당되지 않으므로, 전소판결의 기판력이 미치는 자 사이에서 전소판결의 기판력이 미치지 않게 되었다고 할 수 없다. 

0 국제적 중복소제기

외국법원에 소가 제기되어 있는 경우, 그 외국법원의 판결이 장차 민사소송법 217조에 의해 승인받을 가능성이 예측되는 때에는 민사소송법 259조에서 정한 소송계속으로 보아야 할 것이므로, 이와 동일한 사건에 대하여 우리나라 법원에 제소한다면 중복제소에 해당하여 부적법하다.(따라서 일본 판결이 대한민국의 선량한 풍속이나 사회질서에 어긋나면 국내에서 일본판결을 승인할 수 없고 이에 따라 일본판결의 효력도 인정되지 않으므로, 이 경우에는 국내에 같은 소를 제기해도 중복소제기금지 원칙에 위배되지 않는다)