저당권 설정된 부동산이 사해행위로 양도된 후 취소 후 원상회복할 때

0 채권자취소소송의 소송요건

 - 피고적격 : 수익자를 피고로 한다. 채무자를 피고로 하지 않는다(취소소송은 채권자와 수익자 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자의 법률행위를 무효로 해서 채무자의 책임재산으로 취급하는 것일 뿐이므로, 채무자까지 피고로 해서 전면적으로 무효로 할 것은 아니다)

  - 제척기간 도과 : 안 날 1년 있은 날 5년. 제척기간이 도과했다는 것은 수익자가 입증해야

 - 권리보호 이익 : 전득자가 있는 경우에 수익자-전득자 법률행위는 취소 대상이 아님

0 채권자취소소송의 본안요건

 - 피보전채권(사해행위 이전에 성립해야 하고 금전채권이어야 함)

 - 사해행위

 - 사해의사(수익자의 악의는 추정됨)

0 (가액배상) 이미 저당권이 설정된 부동산이, 사해행위로 소유권이 양도된 후, 저당권 일부 도는 전부가 변제 등으로 소멸했다면, 공평의 원칙상, 원상회복청구로서 원물반환은 안 되고 가액배상만 청구해야 함

 -  이 경우 가액배상의 범위는, 취소채권자의 피보전채권액과 사해행위 목적물의 공동담보가액을 비교해, 그 중 적은 쪽으로 가액배상 범위를 확정한다. 피보전채권액은 사해행위 당시 원금에 사실심변론종결시까지 등 이자를 가산해 계산하고, 공동담보가액은 사실심 변론종결시를 기준으로 부동산 시가 상당액에서 변제로 소멸했거나 아직 말소되지 않은 저당권의 피담보채무액과 임금채권 등 우선변제채권을 공제한 차액이 된다. (가압류 청구금액은 공제 대상이 아니다)

  0 채권자가 취소 원인을 안 날이라 함은, 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알게 된 날을 의미하므로, 단순히 채무자가 법률행위를 한 사실을 안 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 일반채권자를 해하는 행위라는 것, 즉 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 하고, 채무자에게 사해의사가 있었을을 알 것을 요한다. 

채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우에는 채무자의 사해의사는 추정된다 할 것이므로, 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매도한 경우 그러한 사실을 채권자가 알게 된 때에 채권자가 채무자에게 당해 부동산 이외에는 별다른 재산이 없다는 사실을 알고 있었다면, 그 때 채권자는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알게 되었다고 할 것이다. 

0 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 한다. 

원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은, 원물반환이 단순히 절대적으로 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활 상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 

부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정된 부동산에 사해행위가 이뤄진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다. 

- 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위 후 변제 등에 의하여 기존의 저당권설정등기가 말소된 경우, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액과 채권자의 피보전채권액의 각 범위 내에서 그 중 적은 금액을 한도로 사해행위의 일부를 취소하고 가액배상을 명하여야 한다. 

사해행이 목적 부동산에 수 개의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권말 말소된 경우에 배상해야 할 가액은, 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동사의 가액에서 말소된 저당권의 실제 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 실제 피담보채권액을 모두 공제해 산정해야 한다. 근저당권의 경우에는 채권최고액이 아니라 실제 피담보채권액을 공제한다. 

그리고, 취소채권자의 피보전채권액을 산정할 때에는 사해행위 당시 발생한 채권과 이에 대한 사해행위 이후 변론종결 시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다.