재판상 화해조서에서 다른 소송을 취하하기로 했다면?

0 소송행위

법원의 소송행위, 당사자의 소송행위로 나뉜다. 요건과 효과가 소송법에 의하야 규율되는 행위를 말한다(요건 및 효과설)

- 소송상 합의. 현재 계속 중 또는 장래에 계속될 특정의 민사소송이나 강제집행에 대해 직간접으로 영향을 미칠 법률효과의 발생을 목적으로 하는 사인간의 합의를 소송상 합의라고 한다. 

관할의 합의(29조), 불항소합의(390조1항 단서) 등은 민사소송법이 직접 그 요건을 정하고 있고, 소송법상 효과가 발생하므로 그 합의는 소송행위로서의 성질을 가지고 적법하다.

증거력 계약, 소송요건에 관한 합의와 같은 공익에 직결되는 강행법규를 변경하거나 배제하는 때에는 무효이다.

소송법상에 명문의 규정은 없지만, 처분권주의와 변론주의가 지배하는 범위 내에서는 특정한 소송행위를 하느냐 하지 않느냐는 당사자의 자유에 속하므로, 부제소 특약, 소취하 또는 상소취하 합의, 집행계약, 증거계약 같이 당사자의 의사결정의 자유가 확보된 소송행위에 관한 계약은 허용된다(판례).

* 소취하 합의. 판례는 "소송당사자가 소송 외에서 그 소송을 취하하기로 합의한 경우에는 그 합의는 유효하여 원고에게 권리보호의 이익이 없음로 원고의 소는 각하되어야 한다"고 하여 소취하 합의에 대해 항변권발생설을 따른다. 부제소특약에 반해 소가 제기된 경우 "이 소는 권리보호이익이 없어 부적법하다"고 했다.  (항변권 발생설 - 소취하 합의를 위반한 원고의 상대방인 피고가 그 합의 위반사실을 당해 소송에서 항변으로 주장 증명하면 법원은 권리보호이익이 없음을 근거로 원고의 소를 각하해야 한다. 참고로 소송계약설은 소취하 합의를 하면 바로 소취하 효과가 발생)

재판상 화해에 있어서 법원에 계속 중인 다른 소송을 취하하기로 하는 내용의 화해조서가 작성되었다면 당사자 사이에는 법원에 계속 중인 다른 소송을 취하하기로 하는 합의가 이루어졌다 할 것이므로, 다른 소송이 계속 중인 법원에 취하서를 제출하지 않는 이상, 그 소송이 취하로 종결되지는 않지만, 위 재판상 화해가 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 소송의 원고에게는 권리보호이익이 없게 되어 그 소는 각하되어야 한다. (법원에 계속 중인 다른 소송을 취하하기로 하는 내용의 화해조서가 작성된 경우, 그 화해조서는 소취하합의)

당사자 사이에 그 소를 취하하기로 하는 합의가 이뤄졌다면 특별한 사정이 없는 한 소송을 계속 유지할 법률상 이익이 없어 그 소는 각하되어야 하는 것이지만, 조건부 소 취하의 합의를 한 경우에는 조건의 성취사실이 인정되지 않는 한 그 소송을 계속할 법률상 이익을 부정할 수 없다. 

환송판결 전에 소취하 합의가 있었지만, 환송 후 원심의 변론기일에서 이를 주장하지 않은 채 본안에 관해 변론하는 등 계속 응소한 피고가 환송 후 판결에 대한 상고심에 이르러서야 위 소 취하합의 사실을 주장하는 경우에 위 소 취하 합의가 묵시적으로 해제되었다. (게약의 합의해제는 명시적 묵시적 가능하다. 게약 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 인해 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면, 그 계약은 당사자 쌍방이 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치함으로써 묵시적으로 합의해제 되었다고 봄이 상당하다.)

소송상 합의 중 법률상 명문의 규정이 있어 소송행위로 보는 경우, 소송상 합의의 존부는 직권조사사항이다. 소송상 합의 중 법률상 명문 규정을 두지 아니하여 사법계약으로 보는 경우는 항변사항이다. 다만, 불상소합의는 명문의 규정은 없으나 법률에 규정이 있는 불항소합의와 같이 소송행위로 보므로, 불상소합의의 존부는 직권조사사항이다. 

* 부제소특약

(유효인 경우) 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 권리관계에 대해 부제소특약이 이뤄진 경우에는, 부제소특약으로 말미암아 그 대상으로 된 권리관계가 강행법규 위반으로 무효라는 주장을 하지 못하게 되는 결과가 초래된다 해도, 그러한 사정만으로 그 부제소특약이 당해 강행법규에 위반하여 무효로 된다고 볼 수는 없다. 

(무효인 경우) 매매계약과 같이 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 민법 104조에서 정하는 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 판단한다면, 그 계약으로 인해 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통해 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다.